本文以《合同法》《招標投標法》等法律法規(guī)為依據(jù)，結合最高人民法院有關司法解釋和司法觀點，對招標投標合同的四個常見爭議法律問題進行了研究，提出中標通知書發(fā)出后在招標人、中標人之間成立以訂立書面合同為主要義務的預約合同，招標投標合同在書面合同訂立后成立生效；中標通知書發(fā)出之日起三十日期限屆滿后自愿簽訂的合同有效；不得變更的合同實質性內容主要是標的、價款、質量和履行期限等足以影響當事人基本權利和義務的條款；經(jīng)招標簽訂的合同被解除或終止后未完成部分達到必須招標標準的仍應進行招標等觀點，以期對實務中有關爭議問題的處理提供思路和參考。

招標投標是締結合同的一種特殊程序。《招標投標法》第四十六條對通過招標投標程序簽訂的合同（以下簡稱“招標投標合同”）做了專門規(guī)定，“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。”該條規(guī)定較為原則、概括，實踐中業(yè)界人士對其理解與適用存在一些不同的觀點。本文嘗試對招標投標合同涉及的四個爭議較大的問題進行分析研究，并提出解決的思路和建議。

一、招標投標合同的成立和生效時間

《合同法》第二十五條規(guī)定，“承諾生效時合同成立”；第三十二條規(guī)定，“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”。一般認為，中標通知書是招標人做出的承諾，同時《招標投標法》又要求招標人與中標人在中標通知書發(fā)出后簽訂書面合同，這就導致實務中對招標投標合同的成立和生效時間存在著不同的觀點。

第一種觀點是招標人與中標人簽訂書面合同時合同成立。因為，《合同法》第三十二條規(guī)定，“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”招標投標合同作為依法應當采取書面形式簽訂的合同，應當在雙方當事人簽字或者蓋章即簽訂書面合同時才成立。

第二種觀點是中標通知書發(fā)出后成立，簽訂書面合同后生效。因為，中標通知書是承諾，根據(jù)《合同法》第二十五條中“承諾生效時合同成立”的規(guī)定，中標通知書發(fā)出后承諾生效合同即成立，但要以簽訂書面合同作為生效的特別要件。國家發(fā)展改革委法規(guī)司等編著的《中華人民共和國招標投標法實施條例釋義》即持這種觀點。

第三種觀點與第二種觀點類似，但認為中標通知書到達中標人時合同不僅成立，也同時生效，即不以簽訂書面合同作為合同生效條件。

第四種觀點認為合同在簽訂書面合同時成立，中標通知書發(fā)出使招標人、投標人之間成立以簽訂書面合同為義務的預約合同，一方無正當理由不簽訂書面合同，應承擔預約合同的違約責任。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》（征求意見稿）第一條也從“中標通知書的性質”角度，對招標投標合同的成立提出了兩種觀點：一種觀點是中標通知書發(fā)出后，一方未履行訂立書面合同義務的，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)模?span>民法院應予支持。這種觀點認為中標通知書發(fā)出后，成立以簽訂書面合同為義務的預約合同。另一種觀點是招投標文件與中標通知書中已具備合同主要內容，且不得做實質性變更，即使未訂立書面合同，本約亦成立。這種觀點認為中標通知書發(fā)出后合同即成立。

從司法實踐來看，法院依據(jù)上述前三種觀點做出裁判的案例不相上下，近年來第四種觀點日漸受到重視。筆者贊同中標通知書發(fā)出后成立預約合同，簽訂書面合同后招標投標合同成立并生效的觀點，理由如下：

第一，雖然《合同法》關于合同成立時間的一般規(guī)定是“承諾生效時合同成立”，但針對當事人采用合同書形式訂立合同的情形，又明確規(guī)定“自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”。既然《招標投標法》要求招標人、中標人簽訂書面合同，根據(jù)法律適用“特別法優(yōu)于一般法”的規(guī)則，招標投標合同就應當適用關于書面合同的特殊規(guī)定，即經(jīng)雙方簽字或者蓋章，完成書面合同簽訂時合同成立。

第二，《合同法》第三十六、第三十七條就書面合同的成立時間規(guī)定了例外情形，即一方當事人已經(jīng)履行主要義務且對方接受的，合同在未采取書面形式訂立或簽字蓋章之前即告成立。但在招標投標合同中，雙方當事人基本不可能在訂立書面合同前就履行合同主要義務（如中標人提供貨物、服務，招標人支付價款等），因此上述例外規(guī)定并不適用，不影響書面合同訂立時合同成立的結論。

第三，《合同法》第四十四條規(guī)定，“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”據(jù)此，除依法需要辦理相關手續(xù)的合同外，一般情況下合同成立與生效是同時的。將招標投標合同成立和生效的時間人為區(qū)分開來，認為中標通知書發(fā)出后合同成立、書面合同簽訂后合同生效的觀點沒有法律依據(jù)，而書面合同簽訂后合同成立并同時生效在邏輯和解釋上都比較符合現(xiàn)行法律規(guī)定和經(jīng)濟活動的實際情況。

第四，《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧！敝袠送ㄖ獣褪钦袠巳舜_認向中標人購買商品或服務的意向，并約定將來簽訂書面合同的承諾，與認購書、訂購書、意向書等在內容和性質上并無不同。因此，將中標通知書發(fā)出定性為成立預約合同，與上述司法解釋規(guī)定也是一致的。

綜上，筆者認為，招標投標合同應當在招標人與中標人簽訂書面合同后成立并同時生效，如法律法規(guī)對合同有批準、登記、備案后生效要求的，則在辦理相應手續(xù)后生效。中標通知書的法律效力表現(xiàn)為中標通知書發(fā)出后，在招標人和中標人之間成立以按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同為主要義務的預約合同。不按中標通知書簽訂合同的責任，也就是預約合同的違約責任，參照《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》起草者關于“預約的違約損失在總體上應相當于本約的締約過失責任范圍，即相當于本約的信賴利益損失”的解釋，招標人無正當理由不訂立書面合同的，中標人有權要求賠償其受到的損失，包括參加投標所付出的標書費、招標代理服務費、交通差旅費、投標保證金的返還以及由于開具投標保證金所蒙受的損失、投標人為編制投標文件所投入的人力、物力和管理成本等必要費用；中標人無正當理由不訂立書面合同的，招標人有權要求其賠償組織招標所支付的成本和因未簽訂合同而另行招標需支付的費用等損失。

二、未在中標通知書發(fā)出之日起三十日內簽訂合同的法律后果

《招標投標法》第四十六條要求“自中標通知書發(fā)出之日起三十日內”（以下簡稱為“三十日期限”）訂立書面合同。這一規(guī)定的適用存在兩個問題：一是三十日期限屆滿后還能不能簽合同（超期簽訂的合同是否有效）；二是能不能不簽合同（三十日期限屆滿能否構成不簽合同的正當理由）。

第一個問題的關鍵是如何認定“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”這一規(guī)定的性質，即其是否屬于絕對不得違反，如違反則行為無效的效力性強制性規(guī)定。民事法律規(guī)范可以分為強制性規(guī)定和任意性規(guī)定。強制性規(guī)定相對任意性規(guī)定而言，是指直接規(guī)定民事法律主體的意思表示或事實行為，不允許依自己的意思加以變更或排除其適用。強制性規(guī)定有的是為當事人設定一般性義務，有的是為了保護一方當事人的利益，有的是出于法律制度上的要求，有的是出于行政管理上的需要。在實務中，又將強制性規(guī)定區(qū)分為效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定。管理性強制性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)定將導致合同無效的規(guī)定，旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認該行為在民商法上的效力。效力性強制性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反將導致合同無效的規(guī)定，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)定，此類規(guī)定不僅旨在處罰違反規(guī)定之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。只有違反了效力性強制性規(guī)定的，才應當認定合同無效。針對《合同法》第五十二條“違反法律強制性規(guī)定的合同無效”，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條已進行了明確，此處的“強制性規(guī)定”是指“效力性強制性規(guī)定”。

因此，三十日期限內簽訂書面合同的要求如果屬于效力性強制性規(guī)定，則超期簽訂的合同因違反效力性強制性規(guī)定而無效；如果屬于管理性強制性規(guī)定，則并不影響超期簽訂的合同的效力。筆者認為，要求三十日內簽訂書面合同的立法原意，主要是督促雙方盡快簽訂合同并開展相關供貨、施工或服務工作，避免因時間拖延影響當事人利益，影響國家對招標投標和工程建設市場的正常管理秩序。根據(jù)最高人民法院“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定僅關系當事人利益的，法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定僅是為了行政管理或者紀律管理需要的，一般都不屬于效力性強制性規(guī)定”的精神，三十日內簽訂書面合同的要求應當屬于管理性強制性規(guī)定，三十日期限屆滿后簽訂的合同是雙方當事人的自愿意思表示，應為有效合同。正如浙江省高級人民法院審理方遠建設集團股份有限公司與溫嶺市電影發(fā)行放映公司建設工程施工合同糾紛上訴案時認為：《招標投標法》第四十六條的規(guī)定，主要價值取向是規(guī)范招標投標活動，保證項目質量，維護國家利益與社會公共利益，目的也僅僅是限定一定時間約束當事人盡快訂立合同，并未規(guī)定在限定時間內未簽訂書面合同而導致合同無效的法律后果。因此，并不能僅因雙方當事人根據(jù)招標文件和中標人的投標文件內容簽訂的合同超過了該規(guī)定時間即認定合同無效。

關于第二個問題，可以從合同簽訂基礎的角度進行分析。在招投標活動中，簽訂書面合同的基礎是有效的招標文件和中標人的投標文件。只要簽約基礎仍然存在，招標人與中標人就負有簽訂書面合同的義務；如果簽約基礎不復存在，簽訂合同的預約也就失去了強制約束力。而在中標通知書發(fā)出后，招投標文件效力主要受投標有效期的約束。因此，只要還在投標有效期內，即使三十日期限已屆滿，雙方仍有義務簽訂書面合同，拒絕簽訂的，應承擔《招標投標法》第五十九條規(guī)定的法律責任；如果投標有效期已屆滿，合同簽訂的基礎由于投標要約失效而不復存在，則無論三十日期限是否屆滿，招標人和投標人均可以拒絕簽訂合同，此種拒絕不構成《招標投標法》第五十九條規(guī)定的“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同”情形。

綜上，中標通知書發(fā)出后三十日期限屆滿后雙方自愿簽訂的合同有效，如一方當事人簽訂合同后又以超過三十日期限為由主張合同無效或撤銷合同，于法無據(jù)且違反誠實信用原則，應當不予支持。另一方面，只要還在投標有效期內，招投標文件仍有效，招標人或中標人都不能以三十日期限屆滿為由拒絕簽訂合同。

三、不得再行變更的合同實質性內容

《招標投標法》第四十六條規(guī)定，“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”。基于這一規(guī)定，哪些屬于不得另行變更的合同實質性內容，就成為合同簽訂和履行中一個十分重要的問題。

所謂“合同實質性內容”，是指影響或決定當事人基本權利義務的條款，目前就其范圍尚沒有明確的法律界定。《合同法》第十二條規(guī)定了合同的一般條款，包括當事人的名稱或者姓名和住所、標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限地點方式、違約責任和解決爭議的方法等內容。有觀點認為上述條款都屬于不得變更的合同實質性內容。筆者認為，不宜認為合同的主要條款都屬于不得再行變更的實質性內容，參照《招標投標法實施條例》第五十七條的規(guī)定，一般而言，只有標的、價款、質量（含主要技術規(guī)格）和履行期限等對招標人或者中標人利益產(chǎn)生重大影響的內容屬于實質性內容。

第一，參考最高人民法院關于建設工程施工合同糾紛案件的相關司法觀點，招標投標合同的“實質性內容”并不是合同的所有條款。具體到建設工程領域，一般指合同約定的工程價款、工程質量和工程期限。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”。最高人民法院認為，適用該條款時要準確區(qū)分“實質性內容不一致”與“依法進行的正常合同變更”的界限，只有內容的變更足以影響當事人的基本合同權利義務，才可認定為構成“實質性內容不一致”。如在建筑工程合同中，事關當事人權利義務的核心條款是工程結算，主要涉及三個方面：工程質量、工程期限和工程價款。如果合同在建設工期、施工質量、計價付款等方面發(fā)生變化，屬于實質性內容的變化。當事人經(jīng)協(xié)商在上述三個方面以外對合同內容進行修改、變更的行為，都不會涉及利益的重大調整，不會對合同的性質產(chǎn)生影響，不屬于實質性內容的變化。在赤峰建設建筑（集團）有限責任公司與唐山鳳輝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案的判決中，最高人民法院認為，“《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定針對的是當事人在中標合同之外另行簽訂建設工程施工合同，以架空中標合同、規(guī)避中標行為和行政部門監(jiān)管的情形，而《補充協(xié)議書》是在雙方履行《建設工程施工合同》過程中，為了解決因工程多次停工給赤峰建設公司造成的損失而簽訂，只是變更了結算方式，屬于雙方當事人在合同履行過程中經(jīng)協(xié)商一致的合同變更，雙方應按照《補充協(xié)議書》約定的固定單價方式進行結算。”

此外，《全國法院第八次民商事審判座談會紀要（民事部分）》第三十一條也明確規(guī)定，“招標人和中標人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質等影響中標結果實質性內容的協(xié)議，導致合同雙方當事人就實質性內容享有的權利義務發(fā)生較大變化的，應認定為變更中標合同實質性內容。”由此可以看出，最高人民法院的司法觀點可以說是一脈相承，都認為實質性內容的范圍不宜過于寬泛。

第二，判斷哪些條款屬于不得變更的合同實質性內容，應主要以是否影響合同雙方的實質性權利義務為標準。招標投標活動的本質就是通過競爭性投標的方式，確定合同雙方當事人的權利義務。通過競爭性方式在質量、期限（交貨期）和價款三項內容上獲得最優(yōu)的條款，也是采購人采取招標投標方式的主要目的。因此，上述三項內容應當屬于不得變更的合同實質性內容，除非有合理的理由，如正常的設計變更、國家政策的變化等。對于其他條款，例如爭議解決方式，屬于當事人針對雙方的利益安排及可能產(chǎn)生的利益矛盾而預先設置的規(guī)則，如果當事人做出與招標投標合同不一致的變更，不應視為變更合同實質性內容，而應視為當事人所享有的變更合同的權利，應當承認這種變更約定的效力。

第三，從法律禁止招標投標合同進行實質性內容變更的立法原意出發(fā)，也不宜認為合同所有條款都是實質性內容。有觀點引用《合同法》第三十條“有關合同標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更”的規(guī)定，認為這些都是不得變更的合同實質性內容。筆者認為，要約發(fā)生在合同訂立前的磋商階段，雙方只有在對所有事項達成一致后才能正式締結合同，因此上述內容都是要約的實質性內容。而法律規(guī)定招標投標合同不得進行背離實質性內容的變更，主要目的是防止合同雙方通過變更合同的方式改變中標結果，保證招投標結果能夠落到實處，防止招標人或投標人迫使對方在合同價格等實質性條款上做出讓步，或者招標人與中標人串通影響公平競爭，損害國家利益或社會公共利益。價款、質量和履行期限是影響雙方當事人權益的關鍵因素，對這些內容進行變更也會直接損害招標投標制度的公開、公平、公正，認定為實質性內容符合立法原意。

當然，招標投標本身屬于民事行為，允許當事人對其活動規(guī)則自主決定（只要不違背效力性禁止性規(guī)定，不損害國家利益和社會公共利益，不違背公序良俗即可）。因此，為了防范爭議，招標人可在招標文件中對“合同實質性內容”事前做出擴大性的約定。中國招標投標協(xié)會制訂的行業(yè)推薦性標準《招標采購代理規(guī)范（2016年版）》第2.13.2條規(guī)定將“合同實質性內容”定義為“合同標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等內容”，可以參考借鑒。

四、招標投標合同解除或者終止后是否應當再次招標

依法必須招標的項目經(jīng)過招標程序簽訂的合同在履行一部分后，如被解除或終止，剩余的未完成部分是否應當再次招標？對于這一問題，業(yè)界也有兩種觀點。

第一種觀點是程序說，認為招標是法律規(guī)定的程序性要求，只要進行了一次招標，就已經(jīng)履行了必要的程序，滿足法律要求，對于未完成部分沒有必要再進行一次招標。

第二種觀點是實質結果說，認為招標不是單純的程序性要求，而是要通過招標程序進行公開、公平、公正的競爭，以選擇最優(yōu)的供應商，因此合同解除或者終止后，實際上又回到了原點，產(chǎn)生了新的采購需求，有必要再次進行招標，以得到合理的價格等采購結果。

筆者認為，對招標投標的立法目的和制度價值要有準確的認識。招標投標是一種法定程序，但不僅僅是走程序，而是要通過履行程序對各投標人的競爭性報價和其他條件進行綜合比較，從中選擇報價低、技術力量強、質量保障體系可靠、具有良好信譽的中標人，以節(jié)省和合理使用采購資金，保證采購項目的質量，堵住采購活動中行賄受賄、虛假騙標等腐敗和不正當競爭行為的“黑洞”，創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境，促進市場主體間的公平競爭，實現(xiàn)采購的公開、公平、公正。因此，將招標投標視為單純程序性要求的觀點有失偏頗。認為只要進行一次招標就滿足了程序要求的觀點，是一種機械的理解，沒有把握住招標投標制度的本質。如果按照這種觀點，實踐中就可能出現(xiàn)招標人先進行一次虛假招標，之后以各種理由解除合同，再直接選擇其他單位承擔項目，從而使招標流于形式的亂象，這與招標投標制度的制訂目的明顯相悖。因此，在依法必須招標項目中，如果經(jīng)招標簽訂的合同沒有履行完畢，未完成部分只要達到了《必須招標的工程項目規(guī)定》第五條規(guī)定的金額標準，就應當針對未完成部分重新組織招標。

根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規(guī)定，“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”，建設工程施工合同應認定為無效。因合同解除、終止而未完成項目的剩余部分，必然需要另外簽訂一份單獨的合同，如果達到依法必須招標的標準而未進行招標，簽訂的合同也屬于無效合同。中國招標投標協(xié)會網(wǎng)站“實務問答”欄目對“建設單位終止施工單位合同，未完成的后續(xù)工程應怎樣確定施工單位”問題進行回答時也認為，剩余工程規(guī)模已經(jīng)超過了國家規(guī)定的單項施工合同招標金額標準，所以必須招標。

當然，在某些例外情況下也可以不進行招標。一是如果項目未完成部分的金額未達到《必須招標的工程項目規(guī)定》確定的必須進行招標的金額標準，則剩余部分就不屬于依法必須招標項目，可以不再招標，直接選擇一家單位承擔該部分工作。二是如果項目比較緊急，如在冬季到來之前需完成居民供暖設施的“煤改電”改造，可以向項目審批或核準部門申請不招標，經(jīng)批準同意，采用其他程序相對簡單、周期相對較短的緊急采購方式。

五、結論

招標投標法律制度主要是建立在《合同法》上的“要約邀請—要約—承諾”的理論基礎之上，本質上是締結合同的過程。《招標投標法》注重規(guī)范程序性問題，對于招標投標合同的成立、效力、實質性條款等實體性問題，仍需依據(jù)《合同法》來認定和處理。

第一，招標投標合同屬于法律規(guī)定必須采取書面形式訂立的要式合同，應當在招標人、中標人訂立書面合同后成立生效（除非法律法規(guī)對合同另外規(guī)定了批準、備案、登記等生效條件）。中標通知書發(fā)出后在招標人、中標人之間成立以訂立書面合同為主要義務的預約合同，無正當理由不簽訂書面合同的責任是該預約的違約責任，即合同的締約過失責任。

第二，應在中標通知書發(fā)出之日起三十日內簽訂合同的規(guī)定屬于管理性強制性規(guī)定。超出三十日期限后雙方自愿簽訂的合同有效，不得以超出法定簽約期限為由主張無效或撤銷；但如果投標有效期屆滿，即使中標通知書發(fā)出后尚不滿三十日，招標人、中標人也都有權以投標已經(jīng)失效為由拒絕簽訂合同。

第三，招標投標合同中不得變更的實質性內容是指足以影響當事人的基本合同權利義務的條款，主要涉及標的、價款、質量和履行期限四個方面，其他條款的變更一般情況下都屬于當事人行使正當?shù)暮贤兏鼨嗬袠宋募?/span>有約定的除外。

第四，依法必須招標項目經(jīng)招標簽訂的合同被解除和終止后，如剩余的未完成部分達到了必須進行招標的標準，仍應當通過招標方式確定未完成部分工作的承擔單位，不能以已經(jīng)進行過招標、滿足法律要求為由直接確定未完項目承擔單位。

作者及作者單位：王赟、孫遜，國網(wǎng)物資有限公司；白如銀，國網(wǎng)寧夏電力有限公司

來源：《招標采購管理》