關于中標通知書法律效力的研究——預約合同的成立和生效
來源：本站 瀏覽量：2346 日期2011-01-24
由于對中標通知書法律效力的認定，直接關系到招標人、中標人在發出中標通知書到簽訂書面合同之前，其違反約定義務時的法律責任的認定。故而，如果招投標合同在該階段成立未生效，責任方則僅承擔締約過失責任；但是如果認定該中標通知書發出后招投標合同即業已成立并生效，那么,責任方則應承擔違約責任。締約過失責任的賠償范圍為信賴利益的損失，而違約責任的賠償范圍通常為實際損失和可得利益的損失。因此，關于中標通知書法律效力的認定就不僅僅是一個理論問題，無疑也成為了一個實踐問題。
一、中標通知書發出后招投標合同的法律狀態之紛爭
（一）我國《招標投標法》相關規定及其所引發的問題
我國《招標投標法》第45條規定：“中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任?！倍涞?6條第一款還規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議?！边@些法條規定就引發了不同的理解,進而又產生了一個倍受爭議的法理問題，即中標通知書發出后該招投標合同的法律狀態究竟如何？
（二）對中標通知書發出后招投標合同的法律狀態類型化分析
中標通知書發出后合同的法律狀態一個復雜的問題，專家學者對此認識不一，主要有以下三種觀點。
1、合同尚未成立說。
谷遼海先生認為，中標通知書發出后，并不能證明招標采購合同已經成立，故而其不能產生合同成立的法律后果，自然也就不具有合同的約束力。
林善謀先生指出，既然《招標投標法》第四十六條規定:“招標人和中標人應當訂立書面合同?！鼻椅覈逗贤ā返谌l規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！睋?顯而易見，中標通知書發出后，合同還未成立。
2、招投標合同業已成立但未生效。
我國《合同法》第25條規定：“承諾生效時合同成立?！睋?，自招標人向中標人發出中標通知書起當事人之間的合同就已經成立?！逗贤ā返?4條還規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定?！睋嗽瓌t，招標人向中標人發出中標通知書時，承諾生效，招投標合同也即生效，招標人無須同中標人再簽署合同。國際上有些國家和經濟組織即采用這種辦法。而我國《招投標法》從我國的實際情況出發，恰恰沒有采取這種規定，而是規定：招標人必須在中標通知書發出后30天內，與中標人簽訂書面合同。 《招標投標法》之所以要求招標人與中標人在合同成立之后再行簽訂一書面的合同，無疑是考慮到招標項目的重要性、復雜性而在合同的形式和合同生效時間上作出的程序性的限制：只有到簽訂書面招投標合同時，該合同才生效。
毋容置疑，書面的合同簽訂必將有助于進一步明晰合同雙方當事人的權利義務關系。 所以，其也就認為：發出中標通知書到簽訂書面合同的階段，合同處于“成立但未生效”的狀態。
3、招投標合同不但成立并生效。
何紅鋒教授指出，中標通知書發出后，合同是否成立，涉及如何看待法律規定的書面形式的法律效力問題。合同的法定形式遵守的法律效力有不同的觀點和立法：有的國家立法采用的是證據效力，認為法定形式為合同的證明；有的是采用成立效力，認為法定形式為合同的成立要件；有的則采用的是生效效力，認為法定形式為合同的生效要件。我國《合同法》雖然沒有明確規定書面形式采用那一種效力，但何紅鋒教授認為，我國《合同法》采證據效力說，其最主要的依據就是，我國《合同法》第36條明文規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”而如果當事人約定采用書面形式，但沒有明確設定為生效條件，當然也不會妨礙合同的生效。 因此，中標通知書發出后，合同處于“成立并生效”狀態。
（三）上述各種觀點之瑕疵
1、“合同尚未成立”說與《招標投標法》的規定及立法宗旨相違背。
依照“合同未成立”的觀點，中標通知書發出后合同未成立當然也未生效，這顯然同《招標投標法》第四十五條關于中標結果應當受法律保護的條款抵觸。其次，如果在這種狀態下，招標人發出中標通知書卻對合同沒有任何法律約束力，無疑將使招投標作為一個特殊締約過程的性質被模糊，這只能使招投標活動的隨意性被肆意放大，顯然這同《招標投標法》的立法宗旨相違背。
2、“成立未生效”說不能客觀反映經過招投標后所締結的合同雙方的真實意思表示。
依照“成立未生效”的觀點，中標通知書發出后的法律效力就處于二難推理的尷尬位置，如果依法成立的合同將受法律保護，雙方自應當自覺履行；但如果其被違反，因為合同尚未生效，所承擔的法律責任最多也就是締約過失責任，顯然，締約過失責任與違約責任不能同日而語。實踐中，如果中標人實際履行了一部分或全部，但招標人不同其簽訂書面合同，有關司法部門依據《合同法》的有關規定判決合同成立并生效，招標人承擔違約責任賠償損失，但是這種實際履行一部分或全部的案例，同在中標通知書發出后，招標人遲遲不同中標人簽訂書面合同，雙方也未履行的案例，兩者不是相同的法律狀態，而后者在招標投標中時有發生，法律對其保護力度很有限，同時，有學者認為成立未生效的合同也不具備對抗第三人的法律效力。因此“成立未生效”的觀點沒有客觀表述經過招投標活動合同締結的真實狀態。
3、“合同成立并生效”的觀點論據不足。
“合同成立并生效”的觀點論據不夠嚴密，其論據的基礎，一是推斷《合同法》對合同生效的認定采用證據效力的原則，二是認為當事人約定采用書面形式，但沒有明確設定為生效條件，當然不會妨礙合同的生效。這一觀點的基礎是證據效力原則，但在招標投標活動中這一原則并不成立。因為，《招標投標法》之所以要求招標人與中標人在合同成立之后再行簽訂書面的合同，是考慮到招標項目的重要性、復雜性、特殊性而對合同的形式和合同生效時間提出的要求，書面合同實際上是生效的要件，而非是合同成立生效的證明。有鑒于此，合同生效的認定應當采用“生效效力原則”，即依據《合同法》第三十二條規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”法律既然明確規定：通過招投標活動訂立合同必須是書面形式且同時規定了其生效時間。那么，堅持認為發出中標通知書后，本合同成立并生效的論據顯然不足。
正是鑒于上述觀點都有其不完善之處，故可以建議引入“預約合同”的概念，這樣，既可以準確描述發出中標通知書后雙方合意的法律狀態，也符合招投標實踐的現狀。
如在土地招標中，從發招標公告到發中標通知書階段形成的合同從屬性上劃分是一個民事合同，從階段性劃分是一個預約合同；之后國家土地管理部門和中標人簽訂正式的《國有土地使用權出讓合同》從屬性上劃分屬于行政合同，從階段上劃分屬于本約合同，這里，兩個階段的合同一個是民事合同一個是行政合同，比較清楚的說明了通過招投標活動簽訂合同應當分為兩階段的現實狀態。
二、招投標過程為預約合同的成立與生效
（一）預約合同的概念
1、預約合同的比較法視角。
羅馬法上沒有預約的概念。最早是由《法國民法典》第1589條對買賣預約進行了規定，認為“雙方當事人就標的物及其價金相互同意時，買賣預約即轉化為買賣”。爾后，墨西哥民法典（第2243-2247條）、意大利民法典（第79、1337、1351、1352、2932條）、智利民法典（第1353、1354條）、秘魯民法典（第1414-1425條）,都對預約尤其是債權預約做出了一般規定。
2、預約合同的國內法視角。
對預約合同的概念，目前我國立法上還沒有明確的規定。學者們一般將其定義為“約定將來訂立一定合同的合同” 或者“當事人約定將來訂立某種特定合同的合同” ，其將來應訂立的合同稱為“本約合同”。預約合同本質上屬于債權合同。預約的成立，需遵循合同法關于合同訂立的一般規則。
（二）預約合同的法律效力
1、關于預約合同法律效力的兩種觀點。
合同的效力，是指法律賦予依法成立的合同具有拘束當事人各方的強制力。 關于預約合同的法律效力在理論上爭議頗多，主要有兩種觀點：
（1）必須磋商說。
其指當事人之間一旦締結預約合同，雙方就負有了在未來某個時候，為達成本約合同而進行磋商的義務。但當事人也僅負有為達成本約合同而進行磋商的義務，只要當事人為締結本約合同進行了磋商，就算履行了預約合同的義務，至于其是否最終締結本約合同則非其所問。
（2）必須締約說。
其認為，當事人僅僅負有在未來某個時候為達成本約合同而進行磋商是不夠的，還必須達成本約合同，否則預約合同即毫無意義，而且還容易誘發惡意締約的道德風險。
2、比較預約合同法律效力之兩種觀點的利弊。
就“必須磋商說”而言，鑒于當事人締結預約后，只要就本約進行了磋商，就算履行了預約合同的義務，至于最終是否訂立了本約，則不屬于預約合同的約束范圍。于是，此說存在的相應弊端即，本來就不愿訂立本約的一方當事人在磋商過程中如果提出種種對方不能接受的合同條件，從而導致雙方不能訂立本約時，因其業已履行了磋商義務，自然就可以避免承擔違約責任，這常常會使磋商流于形式，往往將導致惡意磋商的泛濫。
而“必須締約說”注重磋商談判的結果，與“必須磋商說”相比,在照顧合同雙方利益方面具有一定的進步性。但是，其也并非完美無缺。如果預約條款不夠詳細，甚至缺乏本約的主要條款，那么當事人為了達成本約就還要進行磋商。 如果當事人最終磋商不成且雙方都沒有過錯，仍然要求雙方當事人訂立本約，則違背了合同法“意思自治”之原則。
3、預約合同的法律效力應視其內容是否包括合同的必備條款而定。
由于“必須磋商說”與“必須締約說”各有利弊，所以，對于預約合同的效力不能一概而論，而應視預約內容的詳盡而定。具體而言，如果預約合同未含有本約的主要條款，即預約僅僅表達了雙方當事人進一步進行磋商的意向，那么，只要約束當事人進行磋商就實現了預約的目的，故而采必須磋商說較為合理。如果預約合同內容詳盡，已經包含了本約的主要條款，當事人僅需就某些本約非實質性內容進行磋商，那么，可認為雙方當事人有訂立本約的強烈的主觀意思，在此情況下，采必須締約說更符合當事人的意思和利益。
（三）預約義務的強制實際履行
強制實際履行或者特定履行，是指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續履行合同債務，使守約方盡可能地取得約定的標的的違約責任方式。 預約合同的標的是訂立本合同，當一方不履行合同義務時，另一方可否要求強制實際履行？
對此，一些立法例和學者觀點允許適用強制實際履行?！兑獯罄穹ǖ洹返?932條規定：“若有締約義務的人未履行其義務，則在有可能且不違反約定時，他方當事人可獲得使未締結的契約產生效力的判決?！薄睹佤斆穹ǖ洹?418條規定：“凡無正當理由否認訂立確定性合同之義務，使他造可以行使選擇權，即或者請求法院確認預約無效，或者請求法院強制訂立本約，并與任一情形均可發生對損失或者損害的賠償請求權?！?nbsp;通俗講：“凡無正當理由否認訂立確定性合同之義務，無過錯的另一方當事人可以“請求法院確認預約無效，或者請求法院強制訂立本約，并與任一情形均可發生對損失或者損害的賠償請求權?！蓖鯘设b先生亦支持適用強制實際履行，其認為 “預約債務人負有訂立本約的義務，權利人得訴請履行，法院應命債務人為訂立本約的意思表示，債務人不為意思表示者，視同自判決確定時以為意思表示?！?nbsp;當然，有的國家及學者則否認強制實際履行，其主要理由為強制實際履行有違意思自治原則。
三、中標通知書發出后的法律效力之解釋
根據我國《招標投標法》第45條、第46條的規定以及招標投標作為競爭性締約程序的特點，引入預約合同的概念，可以有效解決中標通知書發出后合同法律狀態的問題。
（一）招投標活動與預約本約的耦合
招標投標活動可大致分為兩個階段。第一階段為是從招標、投標、開標和評標到發中標通知書，第二階段為招標人與中標人訂立書面合同。
根據學界的一般觀點，“招標的法律性質為要約邀請，投標人的投標即發出要約” ，“招標人的中標通知書則是對投標人要約的承諾” ?！逗贤ā返?5條規定：“承諾生效時合同成立?！币虼?，以發中標通知書為標志，招標人與中標人之間的預約合同成立且生效，招標人與中標人要受到預約合同的約束。這就解釋了《招標投標法》第45條 “中標通知書對招標人和投標人具有法律效力”的規定。而《招標投標法》第46條規定的“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”就是依照預約訂立本合同。
法學學說一般總是法律政策的體現，不能不反映出統治者的某種價值傾向。而任何價值傾向都屬于具體的、歷史的范疇，都與一定的社會環境相聯系。人們之所以將招投標締約分為訂立預約與訂立本約兩個階段，無疑是由于招投標活動的特殊性所決定的。同發達國家成熟的市場環境不同，在我國市場環境現有條件下，一方面，這可以彌補中標通知書過于簡單的缺陷，另一方面，還可以將招標文件和投標文件中規定的有關實質性內容（包括對招標文件和投標文件所作的澄清、修改等內容）予以進一步明晰化，并以書面合同形式統一固定下來。實踐證明，由于招投標活動中合同相對人的不特定性和評標時間的局限性，這種細化和完善不僅僅是對預約合同的文字整理和內容覆蓋，而且是對合同執行可操作性的必不可少的關鍵步驟。如在工程施工招標中，由于中標人施工組織設計的特殊性，造成建設工地供電和運輸道路不能滿足要求，招標人和中標人就必須在書面合同中對用電增容改造和橋梁加固項目在合同中標價不變的前提下進行磋商，明確雙方權利和責任；又比如在貨物招標采購中，由于信息不對稱，招標人同意中標人提出的對備品備件數量、操作人員培訓細節的的調整，也必須在簽訂書面合同期間磋商，否則，僅依據中標人的投標文件和中標通知書組成的合同在履約中將會產生很多不必要的糾紛。
（二）招標投標中預約合同的法律效力應采用“必須締約說”
如前所述，對于預約合同的效力應視其內容詳盡而定。如果雙方當事人在預約合同中已就本約的主要條款達成了合意，當事人僅需就某些本約非實質性內容進行磋商，則對于該預約合同的效力應采用“必須締約說”。對照招標投標活動的特點我們發現：中標通知書發出后，招標人和中標人已就合同條款達成一致意見，符合適用“必須締約說”時的前置條件，因此，該預約合同的效力應當采用“必須締約說”。而且根據《招標投標法》第46條“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議?！辈捎谩氨仨毦喖s說”顯然更符合《招標投標法》的規定。
（三）違反預約合同應承擔相應的違約責任
招投標中，對于違反預約合同義務的當事人可適用強制實際履行，這不僅維護了誠實信用原則，而且也不違反意思自治原則以及《合同法》第110條的規定。招投標中的預約合同已就本約的主要條款達成了合意，當事人在訂立本約時僅需對非實質內容進行磋商即可訂立本合同?？梢?，當事人對于本合同主要條款的意思已在預約中得到充分表示，所以，法院依照預約內容強制訂立本合同并未違反違約方的意思表示。依據《合同法》第110條，下列非金錢債務不能強制實際履行：一是法律上或者事實上不能履行；二是債務的標的不適用于強制履行或者履行費用過高，三是債權人在合理期限內未要求履行。所謂非金錢債務指的是以行為為標的的債務，對于訂立本約這一非金錢債務未違反第110條的規定可以強制履行。
除強制實際履行外，違約方亦應依《合同法》第107條 “當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取其他補救措施或者賠償損失等違約責任”和《招標投標法》的規定承擔其他相應的違約責任。
（四）強化招標代理機構在預約與本約訂立過程中的作用
在招標實踐中，招標代理機構的主要工作是受招標人委托從事簽訂預約合同的程序代理工作，經過招標投標法定程序，招標人簽發中標通知書，標志預約合同成立并生效；目前，多數代理機構代理工作至此基本結束。由于缺乏合同管理經驗，多數招標文件中對專用合同條款的設置相對簡單，主要由招標人在簽訂書面合同時補充完善，這一階段的工作主要體現為程序工作，所以社會上認為招標代理含金量不高；中標通知書發出后招標人和中標人依據預約合同的內容進行合同細節談判，最終簽訂書面合同，在這一階段，代理機構能否協助招標人簽訂合同是招標代理機構專業水平的體現，換句話說，招標代理機構只有向專業化方向發展，能夠勝任和參加合同簽訂全過程，包括預約合同、本約合同的工作，招標代理機構的專業經驗對招標人才能有更直接的幫助，招標代理行業才能可持續發展。
綜合上述，考慮到招標投標是一種競爭性締約程序的特點，引入預約合同的概念后，將招標投標活動大致分為兩個階段。第一階段，在締結預約合同過程中，投標人以質押的方式向招標人繳納投標保證金，作為履行預約合同的擔保，保證其要約的真實、可靠性；第二階段，通過對預約合同的覆蓋、梳理和完善，簽訂書面合同，表示本約生效。這一階段是締結本約合同的過程，作為合同風險規避，投標人向招標人以“立約定金”的形式繳納履約保證金，以作為本約合同履約的擔保。預約合同的訂立與本約的訂立，解決了《招標投標法》第45條、第46條引發的難題，對于理論和實踐都有重大意義。引入預約合同的概念，承諾預約合同的效力，有助于完善和豐富招投標的理論體系，也有助于完善民法體系的法律價值。如果招標人、投標人在發出中標通知書后不履行合同將按照合同違約條款依據《招標投標法》的相關規定追究相對人的法律責任，這對于嚴肅招投標程序規則，規范招投標市場無疑有積極的建設意義。
一、中標通知書發出后招投標合同的法律狀態之紛爭
（一）我國《招標投標法》相關規定及其所引發的問題
我國《招標投標法》第45條規定：“中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任?！倍涞?6條第一款還規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議?！边@些法條規定就引發了不同的理解,進而又產生了一個倍受爭議的法理問題，即中標通知書發出后該招投標合同的法律狀態究竟如何？
（二）對中標通知書發出后招投標合同的法律狀態類型化分析
中標通知書發出后合同的法律狀態一個復雜的問題，專家學者對此認識不一，主要有以下三種觀點。
1、合同尚未成立說。
谷遼海先生認為，中標通知書發出后，并不能證明招標采購合同已經成立，故而其不能產生合同成立的法律后果，自然也就不具有合同的約束力。
林善謀先生指出，既然《招標投標法》第四十六條規定:“招標人和中標人應當訂立書面合同?！鼻椅覈逗贤ā返谌l規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！睋?顯而易見，中標通知書發出后，合同還未成立。
2、招投標合同業已成立但未生效。
我國《合同法》第25條規定：“承諾生效時合同成立?！睋?，自招標人向中標人發出中標通知書起當事人之間的合同就已經成立?！逗贤ā返?4條還規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定?！睋嗽瓌t，招標人向中標人發出中標通知書時，承諾生效，招投標合同也即生效，招標人無須同中標人再簽署合同。國際上有些國家和經濟組織即采用這種辦法。而我國《招投標法》從我國的實際情況出發，恰恰沒有采取這種規定，而是規定：招標人必須在中標通知書發出后30天內，與中標人簽訂書面合同。 《招標投標法》之所以要求招標人與中標人在合同成立之后再行簽訂一書面的合同，無疑是考慮到招標項目的重要性、復雜性而在合同的形式和合同生效時間上作出的程序性的限制：只有到簽訂書面招投標合同時，該合同才生效。
毋容置疑，書面的合同簽訂必將有助于進一步明晰合同雙方當事人的權利義務關系。 所以，其也就認為：發出中標通知書到簽訂書面合同的階段，合同處于“成立但未生效”的狀態。
3、招投標合同不但成立并生效。
何紅鋒教授指出，中標通知書發出后，合同是否成立，涉及如何看待法律規定的書面形式的法律效力問題。合同的法定形式遵守的法律效力有不同的觀點和立法：有的國家立法采用的是證據效力，認為法定形式為合同的證明；有的是采用成立效力，認為法定形式為合同的成立要件；有的則采用的是生效效力，認為法定形式為合同的生效要件。我國《合同法》雖然沒有明確規定書面形式采用那一種效力，但何紅鋒教授認為，我國《合同法》采證據效力說，其最主要的依據就是，我國《合同法》第36條明文規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”而如果當事人約定采用書面形式，但沒有明確設定為生效條件，當然也不會妨礙合同的生效。 因此，中標通知書發出后，合同處于“成立并生效”狀態。
（三）上述各種觀點之瑕疵
1、“合同尚未成立”說與《招標投標法》的規定及立法宗旨相違背。
依照“合同未成立”的觀點，中標通知書發出后合同未成立當然也未生效，這顯然同《招標投標法》第四十五條關于中標結果應當受法律保護的條款抵觸。其次，如果在這種狀態下，招標人發出中標通知書卻對合同沒有任何法律約束力，無疑將使招投標作為一個特殊締約過程的性質被模糊，這只能使招投標活動的隨意性被肆意放大，顯然這同《招標投標法》的立法宗旨相違背。
2、“成立未生效”說不能客觀反映經過招投標后所締結的合同雙方的真實意思表示。
依照“成立未生效”的觀點，中標通知書發出后的法律效力就處于二難推理的尷尬位置，如果依法成立的合同將受法律保護，雙方自應當自覺履行；但如果其被違反，因為合同尚未生效，所承擔的法律責任最多也就是締約過失責任，顯然，締約過失責任與違約責任不能同日而語。實踐中，如果中標人實際履行了一部分或全部，但招標人不同其簽訂書面合同，有關司法部門依據《合同法》的有關規定判決合同成立并生效，招標人承擔違約責任賠償損失，但是這種實際履行一部分或全部的案例，同在中標通知書發出后，招標人遲遲不同中標人簽訂書面合同，雙方也未履行的案例，兩者不是相同的法律狀態，而后者在招標投標中時有發生，法律對其保護力度很有限，同時，有學者認為成立未生效的合同也不具備對抗第三人的法律效力。因此“成立未生效”的觀點沒有客觀表述經過招投標活動合同締結的真實狀態。
3、“合同成立并生效”的觀點論據不足。
“合同成立并生效”的觀點論據不夠嚴密，其論據的基礎，一是推斷《合同法》對合同生效的認定采用證據效力的原則，二是認為當事人約定采用書面形式，但沒有明確設定為生效條件，當然不會妨礙合同的生效。這一觀點的基礎是證據效力原則，但在招標投標活動中這一原則并不成立。因為，《招標投標法》之所以要求招標人與中標人在合同成立之后再行簽訂書面的合同，是考慮到招標項目的重要性、復雜性、特殊性而對合同的形式和合同生效時間提出的要求，書面合同實際上是生效的要件，而非是合同成立生效的證明。有鑒于此，合同生效的認定應當采用“生效效力原則”，即依據《合同法》第三十二條規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”法律既然明確規定：通過招投標活動訂立合同必須是書面形式且同時規定了其生效時間。那么，堅持認為發出中標通知書后，本合同成立并生效的論據顯然不足。
正是鑒于上述觀點都有其不完善之處，故可以建議引入“預約合同”的概念，這樣，既可以準確描述發出中標通知書后雙方合意的法律狀態，也符合招投標實踐的現狀。
如在土地招標中，從發招標公告到發中標通知書階段形成的合同從屬性上劃分是一個民事合同，從階段性劃分是一個預約合同；之后國家土地管理部門和中標人簽訂正式的《國有土地使用權出讓合同》從屬性上劃分屬于行政合同，從階段上劃分屬于本約合同，這里，兩個階段的合同一個是民事合同一個是行政合同，比較清楚的說明了通過招投標活動簽訂合同應當分為兩階段的現實狀態。
二、招投標過程為預約合同的成立與生效
（一）預約合同的概念
1、預約合同的比較法視角。
羅馬法上沒有預約的概念。最早是由《法國民法典》第1589條對買賣預約進行了規定，認為“雙方當事人就標的物及其價金相互同意時，買賣預約即轉化為買賣”。爾后，墨西哥民法典（第2243-2247條）、意大利民法典（第79、1337、1351、1352、2932條）、智利民法典（第1353、1354條）、秘魯民法典（第1414-1425條）,都對預約尤其是債權預約做出了一般規定。
2、預約合同的國內法視角。
對預約合同的概念，目前我國立法上還沒有明確的規定。學者們一般將其定義為“約定將來訂立一定合同的合同” 或者“當事人約定將來訂立某種特定合同的合同” ，其將來應訂立的合同稱為“本約合同”。預約合同本質上屬于債權合同。預約的成立，需遵循合同法關于合同訂立的一般規則。
（二）預約合同的法律效力
1、關于預約合同法律效力的兩種觀點。
合同的效力，是指法律賦予依法成立的合同具有拘束當事人各方的強制力。 關于預約合同的法律效力在理論上爭議頗多，主要有兩種觀點：
（1）必須磋商說。
其指當事人之間一旦締結預約合同，雙方就負有了在未來某個時候，為達成本約合同而進行磋商的義務。但當事人也僅負有為達成本約合同而進行磋商的義務，只要當事人為締結本約合同進行了磋商，就算履行了預約合同的義務，至于其是否最終締結本約合同則非其所問。
（2）必須締約說。
其認為，當事人僅僅負有在未來某個時候為達成本約合同而進行磋商是不夠的，還必須達成本約合同，否則預約合同即毫無意義，而且還容易誘發惡意締約的道德風險。
2、比較預約合同法律效力之兩種觀點的利弊。
就“必須磋商說”而言，鑒于當事人締結預約后，只要就本約進行了磋商，就算履行了預約合同的義務，至于最終是否訂立了本約，則不屬于預約合同的約束范圍。于是，此說存在的相應弊端即，本來就不愿訂立本約的一方當事人在磋商過程中如果提出種種對方不能接受的合同條件，從而導致雙方不能訂立本約時，因其業已履行了磋商義務，自然就可以避免承擔違約責任，這常常會使磋商流于形式，往往將導致惡意磋商的泛濫。
而“必須締約說”注重磋商談判的結果，與“必須磋商說”相比,在照顧合同雙方利益方面具有一定的進步性。但是，其也并非完美無缺。如果預約條款不夠詳細，甚至缺乏本約的主要條款，那么當事人為了達成本約就還要進行磋商。 如果當事人最終磋商不成且雙方都沒有過錯，仍然要求雙方當事人訂立本約，則違背了合同法“意思自治”之原則。
3、預約合同的法律效力應視其內容是否包括合同的必備條款而定。
由于“必須磋商說”與“必須締約說”各有利弊，所以，對于預約合同的效力不能一概而論，而應視預約內容的詳盡而定。具體而言，如果預約合同未含有本約的主要條款，即預約僅僅表達了雙方當事人進一步進行磋商的意向，那么，只要約束當事人進行磋商就實現了預約的目的，故而采必須磋商說較為合理。如果預約合同內容詳盡，已經包含了本約的主要條款，當事人僅需就某些本約非實質性內容進行磋商，那么，可認為雙方當事人有訂立本約的強烈的主觀意思，在此情況下，采必須締約說更符合當事人的意思和利益。
（三）預約義務的強制實際履行
強制實際履行或者特定履行，是指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續履行合同債務，使守約方盡可能地取得約定的標的的違約責任方式。 預約合同的標的是訂立本合同，當一方不履行合同義務時，另一方可否要求強制實際履行？
對此，一些立法例和學者觀點允許適用強制實際履行?！兑獯罄穹ǖ洹返?932條規定：“若有締約義務的人未履行其義務，則在有可能且不違反約定時，他方當事人可獲得使未締結的契約產生效力的判決?！薄睹佤斆穹ǖ洹?418條規定：“凡無正當理由否認訂立確定性合同之義務，使他造可以行使選擇權，即或者請求法院確認預約無效，或者請求法院強制訂立本約，并與任一情形均可發生對損失或者損害的賠償請求權?！?nbsp;通俗講：“凡無正當理由否認訂立確定性合同之義務，無過錯的另一方當事人可以“請求法院確認預約無效，或者請求法院強制訂立本約，并與任一情形均可發生對損失或者損害的賠償請求權?！蓖鯘设b先生亦支持適用強制實際履行，其認為 “預約債務人負有訂立本約的義務，權利人得訴請履行，法院應命債務人為訂立本約的意思表示，債務人不為意思表示者，視同自判決確定時以為意思表示?！?nbsp;當然，有的國家及學者則否認強制實際履行，其主要理由為強制實際履行有違意思自治原則。
三、中標通知書發出后的法律效力之解釋
根據我國《招標投標法》第45條、第46條的規定以及招標投標作為競爭性締約程序的特點，引入預約合同的概念，可以有效解決中標通知書發出后合同法律狀態的問題。
（一）招投標活動與預約本約的耦合
招標投標活動可大致分為兩個階段。第一階段為是從招標、投標、開標和評標到發中標通知書，第二階段為招標人與中標人訂立書面合同。
根據學界的一般觀點，“招標的法律性質為要約邀請，投標人的投標即發出要約” ，“招標人的中標通知書則是對投標人要約的承諾” ?！逗贤ā返?5條規定：“承諾生效時合同成立?！币虼?，以發中標通知書為標志，招標人與中標人之間的預約合同成立且生效，招標人與中標人要受到預約合同的約束。這就解釋了《招標投標法》第45條 “中標通知書對招標人和投標人具有法律效力”的規定。而《招標投標法》第46條規定的“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”就是依照預約訂立本合同。
法學學說一般總是法律政策的體現，不能不反映出統治者的某種價值傾向。而任何價值傾向都屬于具體的、歷史的范疇，都與一定的社會環境相聯系。人們之所以將招投標締約分為訂立預約與訂立本約兩個階段，無疑是由于招投標活動的特殊性所決定的。同發達國家成熟的市場環境不同，在我國市場環境現有條件下，一方面，這可以彌補中標通知書過于簡單的缺陷，另一方面，還可以將招標文件和投標文件中規定的有關實質性內容（包括對招標文件和投標文件所作的澄清、修改等內容）予以進一步明晰化，并以書面合同形式統一固定下來。實踐證明，由于招投標活動中合同相對人的不特定性和評標時間的局限性，這種細化和完善不僅僅是對預約合同的文字整理和內容覆蓋，而且是對合同執行可操作性的必不可少的關鍵步驟。如在工程施工招標中，由于中標人施工組織設計的特殊性，造成建設工地供電和運輸道路不能滿足要求，招標人和中標人就必須在書面合同中對用電增容改造和橋梁加固項目在合同中標價不變的前提下進行磋商，明確雙方權利和責任；又比如在貨物招標采購中，由于信息不對稱，招標人同意中標人提出的對備品備件數量、操作人員培訓細節的的調整，也必須在簽訂書面合同期間磋商，否則，僅依據中標人的投標文件和中標通知書組成的合同在履約中將會產生很多不必要的糾紛。
（二）招標投標中預約合同的法律效力應采用“必須締約說”
如前所述，對于預約合同的效力應視其內容詳盡而定。如果雙方當事人在預約合同中已就本約的主要條款達成了合意，當事人僅需就某些本約非實質性內容進行磋商，則對于該預約合同的效力應采用“必須締約說”。對照招標投標活動的特點我們發現：中標通知書發出后，招標人和中標人已就合同條款達成一致意見，符合適用“必須締約說”時的前置條件，因此，該預約合同的效力應當采用“必須締約說”。而且根據《招標投標法》第46條“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議?！辈捎谩氨仨毦喖s說”顯然更符合《招標投標法》的規定。
（三）違反預約合同應承擔相應的違約責任
招投標中，對于違反預約合同義務的當事人可適用強制實際履行，這不僅維護了誠實信用原則，而且也不違反意思自治原則以及《合同法》第110條的規定。招投標中的預約合同已就本約的主要條款達成了合意，當事人在訂立本約時僅需對非實質內容進行磋商即可訂立本合同?？梢?，當事人對于本合同主要條款的意思已在預約中得到充分表示，所以，法院依照預約內容強制訂立本合同并未違反違約方的意思表示。依據《合同法》第110條，下列非金錢債務不能強制實際履行：一是法律上或者事實上不能履行；二是債務的標的不適用于強制履行或者履行費用過高，三是債權人在合理期限內未要求履行。所謂非金錢債務指的是以行為為標的的債務，對于訂立本約這一非金錢債務未違反第110條的規定可以強制履行。
除強制實際履行外，違約方亦應依《合同法》第107條 “當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取其他補救措施或者賠償損失等違約責任”和《招標投標法》的規定承擔其他相應的違約責任。
（四）強化招標代理機構在預約與本約訂立過程中的作用
在招標實踐中，招標代理機構的主要工作是受招標人委托從事簽訂預約合同的程序代理工作，經過招標投標法定程序，招標人簽發中標通知書，標志預約合同成立并生效；目前，多數代理機構代理工作至此基本結束。由于缺乏合同管理經驗，多數招標文件中對專用合同條款的設置相對簡單，主要由招標人在簽訂書面合同時補充完善，這一階段的工作主要體現為程序工作，所以社會上認為招標代理含金量不高；中標通知書發出后招標人和中標人依據預約合同的內容進行合同細節談判，最終簽訂書面合同，在這一階段，代理機構能否協助招標人簽訂合同是招標代理機構專業水平的體現，換句話說，招標代理機構只有向專業化方向發展，能夠勝任和參加合同簽訂全過程，包括預約合同、本約合同的工作，招標代理機構的專業經驗對招標人才能有更直接的幫助，招標代理行業才能可持續發展。
綜合上述，考慮到招標投標是一種競爭性締約程序的特點，引入預約合同的概念后，將招標投標活動大致分為兩個階段。第一階段，在締結預約合同過程中，投標人以質押的方式向招標人繳納投標保證金，作為履行預約合同的擔保，保證其要約的真實、可靠性；第二階段，通過對預約合同的覆蓋、梳理和完善，簽訂書面合同，表示本約生效。這一階段是締結本約合同的過程，作為合同風險規避，投標人向招標人以“立約定金”的形式繳納履約保證金，以作為本約合同履約的擔保。預約合同的訂立與本約的訂立，解決了《招標投標法》第45條、第46條引發的難題，對于理論和實踐都有重大意義。引入預約合同的概念，承諾預約合同的效力，有助于完善和豐富招投標的理論體系，也有助于完善民法體系的法律價值。如果招標人、投標人在發出中標通知書后不履行合同將按照合同違約條款依據《招標投標法》的相關規定追究相對人的法律責任，這對于嚴肅招投標程序規則，規范招投標市場無疑有積極的建設意義。
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