質疑導致放棄中標的影響分析
編者按：
本文從采購實踐中“提出質疑—放棄中標—撤回質疑”這一不正當現象入手，分析了其對各方當事人造成的法律影響與潛在風險，提出了依法依規參與采購、強化采購人主體責任、健全采購監督機制等針對性建議。
采購實踐中出現的“提出質疑—放棄中標—撤回質疑”這一不正當現象，引發筆者思考。
一
現象提出
質疑是供應商的法定權利。供應商有權提出質疑，自然也有權撤回質疑。參照《政府采購質疑和投訴辦法》（財政部令第94號，下稱94號令）第三十條撤回投訴的規定，供應商撤回質疑的，采購人、采購代理機構亦應終止質疑答復。如此，在提出和撤回之間，質疑，這一供應商重要的維權途徑，有時反而成了某些供應商在競爭中取勝的關鍵“棋子”：提出質疑，迫使中標供應商放棄中標，再撤回質疑，采購人依據《政府采購法實施條例》第四十九條作出選擇，如果心儀供應商為推薦排序的下一中標候選人，采購人將選擇按推薦排序確定其中標，否則，采購人選擇重新開展采購活動。一番“操作”下來，采購人如愿，質疑供應商如愿，原中標供應商也“全身而退”，甚至采購人、代理機構還免去了答復質疑的麻煩，堪稱“皆大歡喜”。然而，真的能做到“皆大歡喜”嗎？筆者認為，這一不正當現象對于各方當事人都有法律影響和潛在風險。
二
影響分析
（一）供應商放棄中標后果嚴重
中標供應商放棄中標應當承擔相應的法律責任。《政府采購法》第四十六條規定，中標、成交通知書發出后，采購人改變中標、成交結果的，或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的，應當依法承擔法律責任。這里指的主要是沒收投標保證金、賠償損失等民事責任。除此以外，供應商還應承擔行政責任和刑事責任，即《政府采購法實施條例》第七十二條和《政府采購法》第七十七條規定的，“處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。那么，如此嚴重的法律后果，為什么其他供應商一質疑，中標供應商就甘愿放棄中標？筆者從采購實務中發現，此類案例通常原中標供應商可能存有提供虛假材料的情況。盡管同樣是適用《政府采購法》第七十七條追究法律責任，但放棄中標的主觀惡意明顯低于提供虛假材料謀取中標。在“兩害相權取其輕”的思路下，原中標供應商往往選擇放棄中標，從而規避提供虛假材料謀取中標的法律責任。另外，供應商存有僥幸心理、財政部門的監管和執法力度不足、法律規定不夠完善等也是促成個別供應商放棄中標，追求自身利益最大化的重要原因。《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第七十條規定中標人“無正當理由”不得放棄中標。《政府采購法實施條例》第七十二規定應追究供應商行政責任和刑事責任的法定情形是，中標或者成交后無正當理由拒不與采購人簽訂政府采購合同。也就是說，供應商如果有“正當理由”，是可以放棄中標、拒絕與采購人簽訂合同的。這個“正當理由”，從供應商單方面看，主要是指不可抗力，即不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。而當前，新冠肺炎疫情成了供應商最常利用的“正當理由”：疫情原因招工困難、疫情原因無法生產、疫情原因無法供貨……疫情成了“擋箭牌”，也給財政部門增加了認定和處罰的難度。隨著新冠肺炎疫情不斷“動態清零”，這個理由恐怕難以再“屢試不爽”。
（二）采購人成本增加
采購人的成本分為顯性成本和隱性成本。顯性成本包括前后兩次中標價格之間存在的差價，重新開展采購活動所需的人力成本和時間成本等。隱性成本主要是指潛在的法律風險。財政部國庫司《關于采購人是否有權順延確定中標或成交供應商等問題的函》（財庫便函〔2019〕154號，下稱154號文）規定，采購人有選擇的自由，無需報批。但是，“采購人應當向財政部門報告供應商違規行為”。采購人原以為可以“省時省力”變更采購結果，不為外人所道，卻不得不將有關情況報告財政部門。并且，財政部門也可能提起監督檢查，導致個別采購人、供應商與原中標供應商之間的私下協定歸于無效。也有采購人曾表示：需要報告的是“供應商違規行為”，我們認為供應商基于某種理由放棄中標不屬于“違規行為”，不必報告。需要明確的是，是否“違規”、是否為“正當理由”，采購人沒有判定的權力。為降低法律風險，建議采購人不加判斷地上報此類供應商放棄中標的情況，由財政部門進行監督檢查和認定處罰。同時，由于政府采購活動的公開性，相關供應商在看到變更結果公告、終止采購公告后，也可能通過信訪、舉報等方式反映中標供應商的隨意放棄中標行為，進而可能“牽扯”出采購人未依法及時報告有關情況。政府采購制度所構建的強大外部監督力量迫使采購人必須健全內控制度，依法、依規承擔主體責任。
（三）質疑供應商難“上位”
如果采購人選擇順延下一候選人中標，原中標供應商可能心生憤懣，“以彼之道、還施彼身”，質疑、投訴以達到全部推倒重來的效果；如果采購人選擇重新開展采購活動，其心儀供應商仍將面臨極大的不確定性：原中標供應商的報復、排序第二供應商的不甘、其他供應商知悉報價“底牌”后的力爭上游，以及重新隨機抽取專家所組成的評標委員會。這時，為了獲得中標，心儀供應商不僅需要優化投標文件，更需要在價格等關鍵評審因素上讓步。
還有一個問題，質疑供應商不撤回質疑行不行？質疑和供應商放棄中標并存的情況下，兩者有何關聯？曾有供應商放棄中標后回復質疑稱：我公司已放棄中標，質疑所針對的對象不復存在，因此，質疑事項不成立。對此，筆者的觀點是：質疑和供應商放棄中標是兩回事，不能混為一談。放棄中標，供應商依法應承擔法律責任；質疑未撤回，采購人、采購代理機構仍需在法定期限內答復。所不同的是，根據94號令第十六條規定，質疑成立、影響或可能影響中標結果的，合格供應商符合法定數量時，可以從合格的中標候選人中另行確定中標供應商的，“應當”依法另行確定中標供應商。因此，如果心儀供應商排序第二，質疑成立的情況下，采購人“應當”順延確定心儀供應商中標，原中標供應商放棄中標的情況下，采購人也可以選擇順延。上述兩者結果一致，不撤回質疑也無甚影響。但是，如果心儀供應商并未排序第二，采購人選擇重新開展采購活動，但依據上述質疑的規定“應當”順延，兩相矛盾的情況下，采購人往往也不敢再輕易行使《政府采購法實施條例》四十九條所賦予的選擇權，只能依據質疑的規定，另行確定下一候選人中標。此時，心儀供應商又將面對一位全新的對手，能否再通過質疑達到重新開展采購活動的目的也未可知。因此，質疑供應商往往選擇撤回質疑，給采購人留下更多的選擇權。
三
針對性建議
針對上述法律影響和潛在風險，筆者提出以下建議。
（一）針對供應商
參加政府采購活動就必須遵守政府采購的各項法律法規規定，“提供虛假材料”等禁止性行為一定不能有，以免被其他供應商發現并作為脅迫放棄中標的“砝碼”。而質疑，作為供應商重要的維權途徑，不應被異化和濫用，供應商提出質疑應當遵守依法依規、誠實信用的原則。
（二）針對采購人
采購人應盡量降低前述顯性成本和隱性成本。顯性成本可以通過要求供應商提供投標擔保等方式，增大供應商違法違規的成本，降低供應商放棄中標的概率。但是，在優化營商環境、服務小微企業的大背景下，有些地方取消了投標保證金等投標擔保措施，最終結果可能違背政策初衷。隱性成本前述亦已提到，采購人有義務將供應商放棄中標的情況依法、及時報告財政部門，以減少法律風險。
（三）針對財政部門
154號文不僅規定采購人應當向財政部門報告供應商違規行為，同時也規定“財政部門應當按照政府采購法律法規規定追究有關供應商法律責任”。財政部門應對供應商放棄中標理由的合法合規性和正當性進行精準的分析和認定。
綜上，政府采購競爭環境的優化、政府采購市場的良性運轉離不開財政部門的有效監督，也離不開政府采購各方當事人的依法、自律。要避免“提出質疑—放棄中標—撤回質疑”系列現象及其產生的影響，需要持續深化政府采購改革，在科學化采購需求、優化采購交易機制的基礎上更強調強化采購人主體責任，健全政府采購監督管理機制。
作者：王 偉 羅 婭
作者單位：天津市公共資源交易中心（天津市政府采購中心）
來源：《招標采購管理》2022年第7期
