母公司未經招標投標直接將項目發包給子公司的法律風險分析
一、案情簡介
某國有集團公司投資建設某高速公路項目，但其未經招標投標程序即向其全資子公司采購項目所需的各類鋼材、鋼絞線、水泥等物資，并簽署書面采購合同。后各方因履約產生爭議而訴至法院，人民法院經審理后認為，集團公司和其子公司均系獨立法人，其子公司既不是《招標投標法實施條例》所規定的能夠自行建設、生產或者提供產品的采購人，也不是已通過招標方式選定的特許經營項目投資人，故其提出的“系集團公司下屬子公司，為高速公路項目共同投資人，能夠自行提供建設材料，所以可不進行招投標”主張，是對事實的偽辯、法規的誤讀和曲解，人民法院不予認可，并最終認定采購合同無效。
二、法律分析
首先，從招標角度而言，基于目前的法律規定分析，若項目達到招標規模標準，則母公司擬向子公司發包項目時，原則上必須依法通過招標投標程序，不得擅自直接發包。對于無需招標情形，根據《招標投標法實施條例》第九條第一款第（二）項的規定，采購人依法能夠自行建設、生產或者提供的，可以不進行招標。但需要注意的是，國家發展改革委法規司等部門編著的《招標投標法實施條例釋義》專門對此進行了釋明，指出“采購人指符合民事主體資格的法人、其他組織，不包括與其相關的母公司、子公司，以及與其具有管理或利害關系的，具有獨立民事主體資格的法人、其他組織”，并且舉例加以說明，“如某水電集團公司是某水電站項目法人的股東，雖然水電集團公司具有水電站施工的相應資質能力，但因水電站項目的采購人是獨立組建的水電站項目法人，該項目法人不能未經招標而將該項目直接發包給水電集團公司。”因此，“自行建設、生產或者提供”的采購人必須是項目投資人自身，并不包括子公司或與其具有管理或利害關系的其他主體。此外，采購人還應具備相應的資質和能力，并符合相關法定要求，對于依照法律法規采購人自身不能同時承擔的工作事項，仍應進行招標。
其次，從投標角度而言，若母公司對外招標，子公司并不是當然不具備投標資格。雖然《招標投標法實施條例》第三十四條第一款規定：“與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。”但前述規定明確需要同時滿足“存在利害關系”和“可能影響招標公正性”兩個條件。因此，如果招標投標活動依法進行且程序規范，該利害關系并不影響其公正性的，便可以參加投標。前述規定并沒有一概禁止與招標人存在利害關系的法人、其他組織參與投標，故子公司并非完全不具備投標資格。但是，若子公司參與投標，需要格外注意招標程序的公正、公開，確保不發生可能影響公正性的情況，預先降低發生后續爭議的可能性。
需注意的是，目前部分試點地區正在探索逐步放開母公司向子公司發包必須招標的要求。如深圳市住房和建設局印發的《關于進一步規范EPC項目發承包活動的通知》規定：“對于依法必須進行招標項目，招標人有控股的施工、服務企業，或者被該施工、服務企業控股，且該企業資格條件符合1號文第二十二條規定的，招標人可根據相關規定申請將EPC項目直接發包給該企業實施。”因此，若項目當地存在類似試點規定，則母公司仍具有相應的操作空間，可直接將EPC項目發包給具有資質的子公司實施。
三、風險提示
綜合以上分析，若母公司項目達到依法必須招標規模標準，應進行招標，除非當地有例外規定。其子公司在不影響招標公正性的情況下，可以進行投標。若未經招標程序直接發包，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條的規定，其所簽訂的建設工程合同無效。一旦作為主合同的建設工程合同無效，則與之相關的擔保合同等從合同也將無效。一般來說，母公司和子公司之間發生糾紛的可能性較小，但在合同履約過程中，一旦發生股權并購等情形，則不排除合同雙方將爭議提交訴訟或仲裁解決，此時由于招標投標程序所引發的合同效力問題將成為爭議的焦點。
同時，除了民事責任外，母公司未經招標直接向子公司發包還可能存在行政責任，因為根據《招標投標法》第四十九條的規定，對于必須進行招標的項目不招標的，由主管部門責令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執行或者暫停資金撥付；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。
作者：王 威
作者單位：北京中倫（杭州）律師事務所
來源：《招標采購管理》2022年第5期
