淺議《招標投標法》“背離合同實質性內容”條款的適用
來源：本站 瀏覽量：2011 日期2019-07-29
隨著《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（簡稱《建設工程司法解釋二》）的頒布施行，建設工程施工合同實質性內容的界定有了更為明確的裁判依據，同時對我國《招標投標法》第四十六條關于“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”條款的法律適用也具有重要意義。司法實踐中，法院通常引用《招標投標法》第四十六條第一款即“背離合同實質性內容”條款，并結合《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（簡稱《建設工程司法解釋一》），認定黑合同無效。本文從《招標投標法》第四十六條出發，運用實證分析方法，揭示了該條款在司法裁判實務中的適用情況，以期為法院靈活應對各種復雜矛盾和糾紛、促進審判公正高效提供借鑒思路。
一、適用的起點：“合同實質性內容”條款的由來
在成文法國家，制定法（法律）是首先被考慮的法源，是司法裁判的首要依據。合同“實質性內容”的定義是什么，我國在法律法規層面上尚未給出明確界定。而根據裁判規則，只有確定了基礎規范，才能識別出該基礎規范構成要件，并以此為基礎解決一系列審理中涉及的重要問題，并開展相應的法庭事實調查，最終做出裁判。在我國法律體系中，實質性內容條款首次出現于《招標投標法》，該法第四十六條第一款規定，“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”據此，法官根據法律事實尋找可資適用的法律規范，如果尋找成功，則將法律事實涵攝于法律規范之下，最終得出法律效果。
其實，在我國招投標領域，合同實質性內容的表述遠沒有“黑白合同”那樣耳熟能詳，盡管它并不是法律術語，目前我國法律也未對其特點進行描述。2003年《全國人大常委會執法檢查組關于檢查〈中華人民共和國建筑法〉實施情況的報告》中，首次在正式文件中使用了“黑白合同”的概念。雖然該報告沒有對黑白合同進行定義，但通常認為“黑白合同”是指經過依法招投標程序簽訂建設工程合同的當事人，就同一建設工程另行簽訂的兩份或兩份以上實質性內容相異的合同。司法實踐中是否能以《招標投標法》第四十六條“實質性內容”條款作為界定黑白合同進而認定建設工程合同無效的法律依據？具體包括哪些類型？帶著以上問題，筆者通過對《招標投標法》第四十六條論證分析，結合中國裁判文書網、最高人民法院網等信息平臺篩選，總結了建設工程領域“背離合同實質性內容”的常見類型和裁判規則，現介紹如下，以便于業界對該條款更好地理解和適用。
二、適用的前提：厘清“背離合同實質性內容”條款的規范屬性
法律規范的分類從傳統民法上分為任意性規范和強制性規范，從公法上分為強行規范、許可規范和授權規范。無論在法理界，還是在實務界，《招標投標法》第四十六條具有強制性規范的屬性已成為業界共識，但對屬于效力性強制性規范還是屬于管理性強制性規范，仍存在著爭議。筆者在最高人民法院網站裁判文書檢索欄中，輸入關鍵詞“背離合同實質性內容”，共獲得9條記錄。筆者通讀這9份裁判文書后，檢索到8例涉及“建設工程”且在訴訟中形成對該條款進行引用的案例（見圖1），對條款的引用可分為參引和直引兩種類型。
（一）參引《合同法》認定為效力強制性規范
如北安市巨源房地產開發有限公司與綏化鐵龍建筑工程有限公司建設工程施工合同糾紛一案中，最高人民法院認為，雙方當事人對工期、工程價款等內容進行了與備案合同不同的約定，系對備案合同進行了實質性變更，違反了《招標投標法》第四十六條第一款“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”的規定，根據《合同法》第五十二條第（五)項的規定，該協議應為無效合同。通過引用《合同法》關于“違反法律、行政法規的強制性規定”認定合同無效，結合《合同法》司法解釋，可以得出該條款屬于效力性強制性規定的結論。
（二）直引《招標投標法》第四十六條認定合同無效
如在新鄉市新星房地產開發有限公司與河南省第二建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛一案中，最高人民法院認為，《招標投標法》第四十六條第一款規定，“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”上述規定屬于法律的強制性規定，該合同違反了《招標投標法》第四十六條的強制性規定，應認定為無效合同。
三、“背離合同實質性內容”條款在司法裁判實務中適用解析
建設工程在施工過程中難免會遇到訂立合同時所不能預見的客觀情況，如果完全禁止當事人變更合同，也是不科學的。尤其在合同的履行過程中，對材料價格、人工費的調整并不改變合同實質性內容。
如在北安市巨源房地產開發有限公司與綏化鐵龍建筑工程有限公司建設工程施工合同糾紛案中，法院認為，巨源公司與鐵龍公司根據合同履行的實際情況，經協商確定材料價格、人工費調整等主要內容補充于2010年5月25日簽訂的《補充協議書》，系雙方當事人的真實意思表示，并不違反法律、行政法規的強制性規定，二審判決認定該《補充協議書》合法有效。
鑒于工程價款作為合同“實質性內容”往往會成為爭議焦點，具有較強的代表性，而工程的范圍、工期和質量與工程價款密不可分，故筆者下面主要從“工程價款”角度對司法裁判實務中建設工程施工合同“背離合同實質性內容”導致無效的法律適用進行歸納（見圖2）。
（一）招標前簽訂的合同價款與中標后簽訂的合同價款不一致的，應認定為無效
必須招標的項目在招標前已簽訂合同，如中標系雙方事前串通招投標所致，因違反《招標投標法》不得串通招投標規定而中標無效。同時，招標前簽訂的合同因未經招投標程序也屬無效，對雙方已建工程，可按無效建設工程合同確定工程價款。若招標前雖然已簽訂合同，但是中標系合法投標所致，這種情況下，根據《招標投標法》及《建設工程司法解釋一》第二十一條的規定，招標前已簽訂合同也屬于當事人就同一建設工程另行訂立的合同，如其約定的合同價款與經過備案的中標合同價款不一致的，應以中標備案合同為準。
在廣西桂凱建筑工程有限公司與樂業縣嘉樂房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案中，最高人民法院認為，在簽訂2006年6月13日中標合同前，在招投標過程中，桂凱公司就與嘉樂公司于2006年4月22日簽訂了合同，對工程質量工程價款、工期等進行了詳細約定……違反了《招標投標法》第四十三條關于“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”的規定。2008年5月10日，桂凱公司和嘉樂公司簽訂了兩份合同。第一份系重新確認4月22日的合同，由于被確認的合同無效，故該合同同樣無效；第二份合同中8、10、11號樓未進行招標，1至4號樓以及9號樓的中標無效且該合同的約定背離了中標合同的實質性內容，違反了《招標投標法》第四十六條關于“招標人和中標人不得再行訂立背離中標合同實質性內容的其他協議”的規定，故該建設工程施工合同亦無效。
（二）通過讓利承諾書、捐款等形式改變中標合同實質性內容的條款無效
按招投標簽訂的中標合同系雙方真實意思表示，應當認定為有效。但合同簽訂時要求中標人進行讓利或者捐款等，均為變相對工程價款進行變更。而工程款又是中標合同的實質性內容，讓利、承諾捐款實質上是對工程價款的變更，它背離了中標合同的實質性內容，違反了《招標投標法》的強制性規定，故應認定為無效，要求從工程欠款中扣除讓利或者捐款承諾的主張亦無法得到法院的支持。
在濟寧森泰房地產開發有限公司、山東鴻順集團有限公司與濟寧森泰房地產開發有限公司、山東鴻順集團有限公司建設工程施工合同糾紛一案中，最高人民法院認為，根據本案查明的事實，雙方在簽訂了備案的建設工程施工合同之后，又簽訂了兩份補充協議，對工程價款約定了8%、4%的讓利。一、二審判決認為，工程價款屬于影響合同當事人基本權利義務的實質性內容，雙方在備案合同之外的兩份補充協議中，對工程價款約定了8%、4%的讓利，屬于對備案合同實質性內容作出了重大變更，并非一般的合同內容變更或其他條款的修改，該認定并無不當。故一、二審判決依據《建設工程司法解釋一》第二十一條的規定，以備案的中標合同作為結算工程價款的依據，未計算讓利條款約定的部分并無不當。類似案例還可參照《民事審判指導與參考》總第38輯。
（三）合同雙方以補充協議變更中標合同價款，補充協議沒有備案不能作為結算的依據
建設工程在施工過程中難免會遇到訂立合同時所不能全部預見的客觀情況，如完全禁止當事人變更合同并不科學。從目前我國法律法規來看，限制合同變更的情形主要是針對招投標工程，針對當事人違反招投標法律規定進行任意或惡意變更所作出的。如因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因需要進行中標合同內容變更的，并不認定改變中標合同的實質性內容。當事人簽訂中標合同后，如果出現了變更合同的法定事由，雙方協商一致后可以變更合同；但是合同變更的內容，應當及時到有關部門備案，如果未到有關部門備案，就不能作為結算的依據。
在洛陽寶安房地產開發有限公司與洛陽市技改建安工程有限公司建設工程施工合同糾紛一案中，最高人民法院認為，《招標投標法》第四十六條第一款和《建設工程司法解釋一》第二十一條之規定是為了維護建筑市場公平競爭秩序，防止當事人通過簽訂“黑白合同”作為不正當競爭的手段，損害國家、社會公共利益和個人利益。本案當事人另行訂立的合同，即2003年12月9日的《建設工程施工合同文本》，雖然是當事人真實意思表示，也簽訂在中標合同之前，在中標合同之后還進行了重新確認和補充，但其合同形式不合法，不論其是否被實際履行，均不產生變更經過備案的2004年2月9日《建設工程施工合同文本》的法律效力。當事人簽訂中標合同后，經雙方協商一致，可以變更合同內容，但應當及時到有關部門備案，如果未到有關部門備案，就不能成為結算的依據。
（四）中標合同雖未備案，但為避稅或其他原因而改變合同實質性內容的，該合同無效
根據《合同法》第五十二條的規定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同為無效合同。如雙方當事人為達到避稅等目的而改變中標合同實質性內容，即違反了《招標投標法》第四十六條規定，損害了國家的稅收利益，故該合同依法不能認定為有效，應為無效合同；而中標合同雖未備案，但未備案不影響中標合同的效力，故應當按中標合同結算工程價款。
在廣西桂凱建筑工程有限公司與樂業縣嘉樂房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案中，法院認為，本案中雙方當事人之所以在原中標合同的基礎上簽訂2008年5月10日的建設工程施工合同，主要目的是逃避稅務等行政機關的監管。桂凱公司關于2006年4月22日、2008年5月10日兩份建設工程施工合同無效的再審申請理由成立。
在新鄉市新星房地產開發有限公司與河南省第二建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛案中，法院的觀點更加鮮明：本案新星公司與二建公司在工程招投標后簽訂的施工合同，有關工程價款、工程質量的約定與經過備案的招投標文件的內容不一致，屬于招標人和中標人再行訂立的背離合同實質性內容的其他協議。該合同違反了《招標投標法》第四十六條的強制性規定，應認定為無效合同。施工合同未經備案，只是二審判決認定本案不存在備案的中標合同的理由，并非否定合同效力的理由。因施工合同違反法律的強制性規定而無效，二審判決依據備案的招投標文件結算工程價款，并無不當。
（五）備案合同的工程結算方式與招投標文件規定不一致，應屬無效
工程價款系合同的實質性內容，如備案合同約定的工程款結算方式與招標文件、投標文件相悖，則違反了《招標投標法》的規定，背離了合法中標合同應有的實質性內容而無效。按相關規定，這種合同不能進行備案，即使已備案，也不能產生結算依據效力，結算時仍應執行招標文件、投標文件和中標通知書的內容。
在江蘇青甫建設工程有限公司與江蘇創世紀置業有限公司建設工程施工合同糾紛案中，最高人民法院認為，因備案合同（《合同一》）與招標文件在實質性條款上具有重大區別，如在結算方式上，招標文件規定以固定單價結算，備案合同規定執行可調價格；又如招標文件規定工程價款執行約定的下浮率，而備案合同則是按實結算。《招標投標法》第四十六條規定，“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。”由此可見，雙方簽訂的備案合同違反了上述法律規定，故雙方依據無效的招投標程序而簽訂的備案合同（《合同一》）為無效合同。
對此種“備案合同”進行否定的還可見于西安市潼區建筑工程公司與陜西恒升房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案中，法院認為，當事人就同一建設工程簽訂兩份不同版本的合同，發生爭議時應以備案的中標合同作為結算的依據，而不是指以存檔合同文本為依據結算工程價款。可見，“備案合同”不是中標合同，因此不屬于司法解釋規定的“黑白合同”情形，對雙方當事人的權利義務仍應按實際中標的那份合同進行調整。
四、結語
最高人民法院近期發布的《建設工程司法解釋二》第一條規定，“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。”通過對《招標投標法》第四十六條的分析，并檢索最高人民法院相關案例，不難發現，隨著建筑業投資經營方式和監管政策的變化，如取消建設工程施工合同備案制度等，司法機關尤其是最高人民法院在司法裁判實務中關于“背離合同實質性內容”條款效力的認定及適用上局部呈現變化、整體趨于一致，并最終為《建設工程司法解釋二》的出臺奠定了理論和實務基礎，同時對《招標投標法》第四十六條的法律適用也具有重要的現實意義。
