A國有獨資公司將其廠房建設(shè)施工工程劃分為兩個標段，單項合同估算價分別為150萬元和350萬元，并通過協(xié)商方式直接與兩家施工單位分別簽訂了施工合同。某第三方企業(yè)投訴A公司未經(jīng)招標程序，要求認定所簽訂施工合同無效。有關(guān)行政監(jiān)管部門查證后認為，雖然上述標段的施工合同價格均未達到國家規(guī)定依法必須進行招標的施工合同的金額標準，但仍需進行招標，并對A公司進行了處罰。這是為什么呢?根據(jù)最新實施的《必須招標的工程項目規(guī)定》，施工單項合同估算價達到400萬元才需要招標，監(jiān)管部門是否有枉法裁判之嫌?

法律分析

（一）如果施工合同可以合并則應(yīng)當進行招標

《招標投標法實施條例》第三條規(guī)定，“依法必須進行招標的工程建設(shè)項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展改革部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準后公布施行。”

經(jīng)國務(wù)院批準，國家發(fā)展改革委于2018年3月27日對外公布《必須招標的工程項目規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》），原國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》同時廢止，即原來關(guān)于施工單項合同估算價達到200萬元即需招標的規(guī)定不再執(zhí)行。根據(jù)新《規(guī)定》，使用國有企業(yè)資金，且國有企業(yè)資金占控股或主導(dǎo)地位的項目，施工單項合同估算價在400萬元以上的，才須招標。

也就是說，雖然本案中的項目屬于使用國有資金的依法必須招標的項目，但是施工合同價格并未達到法定必須招標的金額標準。但這是否就能判定A公司簽訂的上述施工合同一定不需要招標呢?并非如此。因為，除了上述金額標準以外，該《規(guī)定》同時指出，同一項目中可以合并進行的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，合同估算價合計達到前款規(guī)定標準的，必須招標。換句話說，如果在某一項目中存在多個施工合同，但這些施工合同是可以合并成一個合同加以實施的，那么即使這些施工合同的價格遠未達到400萬元，也應(yīng)當進行招標。因此，行政監(jiān)管部門對A公司進行處罰是有法律依據(jù)的，如果案件中的兩份施工合同確實可以合并的話。實踐中，招標人常常通過劃分多個標段的方式對項目進行分解，使部分標段的合同估算價處在法定招標項目的規(guī)模標準限額以下，從而達到規(guī)避招標的目的。筆者認為，該規(guī)定主要是為了防止招標人為了規(guī)避招標不合理進行標段劃分而設(shè)計的。

（二）如何認定施工合同是否可以合并

根據(jù)上述規(guī)定，同一項目有多個施工合同時，雖然單個合同價格未達到400萬元，但如果這些合同可以合并采購且合同金額合計超過400萬元的，則所有施工合同均應(yīng)當進行招標。那么什么情況下屬于可以合并采購的情況呢?理論上，同一項目中的所有施工合同都可以合并采購，甚至是完全不同專業(yè)的合同。目前國家對于如何認定施工合同可以合并尚未出臺統(tǒng)一的認定標準。筆者以為，同一項目中，只要施工標段劃分具有合理性且遵守了相關(guān)規(guī)定，則不同標段的施工合同就不應(yīng)被認定為“可以合并”，但是怎樣進行施工標段的劃分才是合理合法的呢?

對于標段劃分，國家此前已有不少規(guī)定，但大多比較原則，缺乏可操作性。比如《招標投標法》規(guī)定，招標項目需要劃分標段、確定工期的，招標人應(yīng)當合理劃分標段，確定工期，并在招標文件中載明。《招標投標法實施條例》規(guī)定，招標人對招標項目劃分標段的，應(yīng)當遵守《招標投標法》的有關(guān)規(guī)定，不得利用劃分標段限制或者排斥潛在投標人。依法必須進行招標的項目的招標人不得利用劃分標段規(guī)避招標。

《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》對于標段劃分的規(guī)定操作性相對高一些，該辦法規(guī)定，施工招標項目需要劃分標段、確定工期的，招標人應(yīng)當合理劃分標段、確定工期，并在招標文件中載明。對工程技術(shù)上緊密相聯(lián)、不可分割的單位工程不得分割標段。

施工標段劃分缺乏具有較強操作性的規(guī)定直接導(dǎo)致施工合同是否可合并缺乏相應(yīng)的認定規(guī)則，這種狀況對招投標行政監(jiān)管部門來說，一方面會導(dǎo)致其對施工合同是否可以合并采購、標段劃分是否合理造成認定困難，另一方面會給其帶來較大的自由裁量權(quán)，并可能滋生腐敗；對招標人而言，由于缺乏具體的規(guī)則指導(dǎo)，可能造成其因畏懼承擔或有法律責任，不敢進行合理的標段劃分，從而對整個工程的順利實施造成不利影響（比如，本來為了加快進度，可以將某工程施工直接發(fā)包給多個施工單位，但因不確定是否會被認定為規(guī)避招標及遭受行政處罰，從而放棄進行標段劃分）。

律師建議

（一）建議立法部門結(jié)合實際情況，對《招標投標法》及其實施條例中關(guān)于標段劃分的規(guī)定和可以合并采購的情形進行細化，為企業(yè)提供具體的行為指引，也為招投標行政監(jiān)管督部門提供依法行政的依據(jù)。可以參考原鐵道部印發(fā)的《鐵路建設(shè)工程施工招標投標實施細則》對標段的劃分原則和劃分標準。該細則規(guī)定，對于高速鐵路的站前工程，項目招標額少于50億元的應(yīng)設(shè)1個標段；獨立由具有公路、港口與航道、水利水電、礦山、市政公用工程施工總承包特級資質(zhì)之一的施工企業(yè)參加投標的標段，標段招標額為30億元左右；綜合接地、接觸網(wǎng)立柱基礎(chǔ)、聲屏障基礎(chǔ)、電纜溝槽、連通管道等有關(guān)接口工程內(nèi)容，一并劃入站前工程標段。

（二）招標人應(yīng)謹慎劃分標段，如確有必要將招標項目進行拆分的，建議取得有關(guān)專業(yè)機構(gòu)和人員的書面意見，以佐證標段劃分的合理性；無充分理由不得隨意對項目進行標段劃分，已劃分標段但不確定標段劃分是否合理的，即使某標段的施工合同金額不足400萬元，也盡量依法通過招標方式進行采購，以避免合同被認定無效或被處罰的風(fēng)險。

 作者：徐新河     魯    軻

［作者單位：陽光時代（北京）律師事務(wù)所］

 來源：《招標采購管理》