招投標訂立合同內容在一定條件下應可以變更
來源：本站 瀏覽量：1823 日期2018-06-05
一、問題的提出
《招標投標法》第四十六條第一款規定，“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”此條法律規定意為招標人和中標人之間簽訂的合同須以招投標文件為準，不得背離其招標過程中確定的實質性內容。但在實踐中，合同與招投標文件內容不同的情況時有發生，因此能否將此條視作合同與招投標文件內容背離時認定合同無效的依據，即能否根據本條規定認定在此種情況下應當以招投標文件中設立的條件為準，成了有爭議的問題。
實踐中，經常會在合同履行過程中發生客觀情況的變化，此時需要根據變化情況修改合同內容，例如發生不可抗力、設計變更、地質情況與招標時有重大變化等。此時，根據第四十六條的規定，是否可以訂立變更合同內容的協議，就成了一個重要問題。項目實施過程中，在招標人與投標人之間以及審計、紀檢等行政機關與招標人之間，都有可能發生爭議。當爭議發生時，以合同內容或招投標文件中的內容為準確定招標投標法律關系下的約定內容成了值得探討的問題。實踐中一般會將本條法律規定作為按照招投標文件確定合同內容的依據，在中國裁判文書網以“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”為條件進行查詢，再對查詢結果進行比對可以發現，自2000年至今，全國已有上百起案件在判決中引用了此條內容，在爭議解決中以招投標文件內容為準解決爭議，實質上將與招投標文件內容不符的合同歸于無效。
而導致這樣武斷適用的根本原因是本條法律條文的規定易使人產生上文所述的絕對化的理解，因此，應當在分析此條文適用情況與相關法律依據的基礎上，進一步探究此條法律條文的修改方法。
二、按照招標文件與中標人投標文件訂立合同的法律依據
分析《招標投標法》第四十六條第一款中“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”的規定，需要先從招投標法律的立法目的和意圖來進行理解。筆者認為，設定這樣規定的原因是：在招投標程序中，依據公開、公平、公正的原則，根據招標文件和投標文件確立中標人之后，如果備案合同的簽訂還可以再違背招投標文件，則會損害其他未中標人、第三人的合法權益，甚至會損害國家和集體的公共利益。《招標投標法》的主要適用范圍是針對依法必須招標的項目，而必須進行招標的項目往往涉及公共利益，項目經費也涉及國家和地方財政，因此要求項目建設過程中的各種條件與招投標文件一致是為了避免項目實行過程中招標人和中標人串通勾結，將招投標程序架空，從而危害公共利益。此出發點是《招標投標法》必然的要求，存在對招投標文件和備案合同內容一致性的要求也是合乎法律精神的。
這一精神在國際組織的相關規則中也有體現，《國際復興開發銀行貸款和國際開發協會信貸采購指南》（一般稱為“世行采購指南”）中，“合同的類型和規模”一節項下第2.2條規定，“招標文件中應當明確說明將要簽訂的合同類型，并提供相應合同條款。”（原文為：The bidding documents shall clearly state the type of contract to be entered into and contain the proposed contract provisions appropriate therefor. ）“招標文件”一節項下第2.12 條規定，“投標人應當使用世行發布的標準招標文件，世行可接受投標人對招標文件做出的必要的小范圍的修改，此類修改應放在投標資料表或合同專用條款中。”﹝原文為：Borrowers shall use the appropriate Standard Bidding Documents （SBDs）issued by the Bank with minimum changes, acceptable to the Bank, as necessary to address project-specific conditions. Any such changes shall be introduced only through bid or contract data sheets, or through special conditions of contract, and not by introducing changes in the standard wording of the Bank’s SBDs. ﹞這說明，根據世行規定，招標項目的合同內容來源是招標文件和投標人對招標文件的小范圍修改，在投標人中標后，其最終確定合同的依據與《招標投標法》第四十六條規定一致，為“招標文件和中標人的投標文件”。因此，對于合同依據招標文件和中標人投標文件這一點并無爭議，且這樣規定是對招標人、投標人利益以及公共利益的保護，是招標投標程序必然的要求。
三、合同履行過程中變更合同內容導致與招投標文件內容不一致的處理
（一）第四十六條不得作為不一致合同無效的依據
《招標投標法》第四十六條規定，“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。前文已述，實踐中往往將此規定作為項目合同與招投標文件不一致時，按照招投標文件解決爭議而事實上將項目合同視為無效的依據。而此條法律條文其實并未從字面上對合同效力做出規定，分析此條文，可以得出兩個結論：一是此條規定并未禁止“背離招標文件和中標人投標文件內容的協議”，而是禁止“背離按照招標文件和中標人投標文件所訂立合同中內容的協議”，因此不能直接推導出爭議中當事人提出的協議內容與招投標文件內容不一致時直接以招投標文件為絕對標準；二是在部門法中，對于違法行為的法律后果應當結合本部門法條文的明確規定進行分析。《招標投標法》第五十九條規定，“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。”因此，責令改正和處以罰款是本法中規定的法律后果，而直接適用招投標文件內容為標準確定該法律關系雙方的約定內容，以及將不一致的合同歸于無效，都并非是違反《招標投標法》第四十六條的法律后果。
《合同法》第五十二條規定，“違反法律強制性規定的合同無效”。筆者認為，《招標投標法》第四十六條第一款不屬于強制性規范，不能將第四十六條作為認定合同無效的依據。前文已述，第四十六條第一款的內容實質上是兩個層次的規定，第一個層次即第四十六條第一句的意思是應當按照招投標文件訂立書面合同，但其中“根據”二字并不是所有條款必須與招投標文件一致的意思，筆者認為，可以在招投標文件的基礎上，經過協商進行某些確有必要的調整；而大多數裁判利用第四十六條第二句（即上文提到的分析此條文的第二個層次）作為合同無效的依據，但第二句的真實意思是不得再行訂立與第一句所敘述的合同內容背離的協議。因此實務中很多情形下，根據招投標文件訂立的書面合同與招投標文件本身存在不同，并非后續簽訂了與此份合同不同的另一份協議。況且，即使簽訂了不同于備案合同的另一份協議，根據法律規定，另一份協議本身并不能成為解決爭議的標準，因此其他協議與備案合同不一致時的處理就不存在疑問：根據最高人民法院審判委員會2004 年 10 月 25 日公布、自 2005 年 1 月 1 日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規定可知，“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”這是對于部分工程中存在“陰陽合同”時，應以“陽合同”即備案合同為依據的規定。因此，當備案合同與未經過備案的其他協議發生沖突時，應當以備案合同為準。實務中，第四十六條第一句所述的根據招投標文件簽訂的書面合同往往是備案合同，因此其具有對抗其他種類后續未備案合同的效力，這一點是毋庸置疑的。引發疑問的是當備案合同與招投標文件內容不一致時，應當以何為準？由于上述理由，第四十六條的意思并非是“與招投標文件約定不同的合同一律違法”，而是“不得簽訂與以招投標文件為依據的書面合同不同的其他協議”，因此此條并非對“簽訂的合同不得與招標投標文件內容不一致”的強制性規定，不能成為《合同法》中合同無效的依據。
而實務中，慎用合同無效一向是最高院的審判立場。最高院認為，“鼓勵交易是《合同法》的重要精神，要謹慎正確地認定合同無效。”因此，直接依據《招標投標法》第四十六條認定合同無效，并非是解決當事雙方爭議的最好方法。
綜合以上觀點，筆者認為，不能以《招標投標法》第四十六條為依據直接認定以招投標文件內容為準確定雙方約定內容，也不能以此為依據認定不一致的合同無效。
（二）對不一致合同產生原因的探究和分析
在實踐中，一個項目在招投標和后續談判過程有可能形成三種合同：第一種是招投標過程中，以招標文件為要約邀請，投標文件為要約，而確定中標人為承諾的事實合同關系，這種合同關系一般是一個招投標項目對核心內容的約定；第二種是根據招投標文件確定的并按照法律規定進行備案的合同，也就是我們常說的“備案合同”，在事實合同的基礎上，備案合同實質上是對事實合同的書面表達，而并非雙方合同關系的成立標志；第三種是未經過備案的，當事人雙方協商訂立的其他協議。
根據前文論述，備案合同作為招投標雙方經過招標程序之后訂立的合同，應當是以招標文件和中標人投標文件為依據訂立的。由于學界通常認為招標文件屬于要約邀請，投標文件屬于要約，而確定中標人則是做出承諾的過程，因此在確定中標人時招標人與中標人之間的建設工程合同就已經成立，備案合同只是對已成立的事實合同的書面表達。實踐中出現的合同與招投標文件內容不同的情形可以分為三種：一為合同表達錯誤導致的內容不一致；二為沒有合理合法原因，招標人和中標人對招投標文件中的某些實質性約定內容私自變更；三為基于某些合理合法的客觀原因，招標人和中標人協商對招投標文件中的某些實質性約定進行變更（這三種情形的探討都基于出現不一致的是實質性條款，而對于實質性條款的范圍不在本文探討范圍之內）。
第一種情形下，應當以探求真意為原則，通過確定招投標文件的約定內容為當事雙方的真實意思表示而確定應當以招投標文件內容為準；第二種情形和第三種情形下，由于實質性內容發生了變更，因此備案合同不能再僅僅看作是招投標過程確定的事實合同的書面表達，而是在原有事實合同之后經過第二次要約承諾進行的合同條款實質性變更。
在第二種情形下，如果招標人與中標人更改招投標文件中的約定并非基于合理合法的原因，那么能夠推導出的必然結論是其雙方是出于某些利益的考慮對之前已經在招投標過程中確定的條件進行變更，由于不存在變更的法定理由，是一次不合法的變更，在依法必須招標的項目的語境下已經構成了對公共利益的損害。根據《合同法》第五十二條規定，惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同無效，因此此類合同極有可能被認定為無效合同，最終仍然以招投標文件中的約定為準。
第三種情形下，招標人和中標人出于客觀情況發生變化等法定的合同變更條件變更合同，此時可以適用《合同法》關于合同變更的有關條款。例如《關于適用》〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》關于情勢變更的規定明確，“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”因此，當經過招投標程序后，在合同履行過程中出現情勢變更的情形，雙方當事人依照法律規定可以變更合同條款，這種變更就是合法的。與此相類似的，例如發生不可抗力、設計變更、地質情況與招標時有重大變化等其他合理合法情形下，雙方當事人擁有變更合同條款的權利，而在依此變更后如果發生爭議，也不應當依據《招標投標法》第四十六條認定合同無效。
因此，在實踐中應當對導致雙方約定與實踐不一致的合同進行具體分析，確定其背離招投標文件的原因，根據不同原因進行不同方式的處理。
（三）結論
以上（一）和（二）是對《招標投標法》第四十六條在我國現行法律體系下表達內容的探究，筆者分析得出的結論是：《招標投標法》第四十六條并非表達“在合同和招投標文件內容不一致時無條件地認定以招投標文件內容為準”的意思，實務界中對于第四十六條在此種情形下的絕對化適用是對本條的一種誤解。其表達的真實意思是：應當根據招標文件和中標人投標文件的要求訂立書面合同，其在招投標文件過程中已經形成的要約和承諾使合同成立，而訂立的書面合同是對已成立合同的書面表達，當合同與招投標文件出現非筆誤所導致的不同、不一致，或在履行中由于合同履行的條件發生變化使得招標人與中標人又訂立了其他合同時，該變更合同的行為是有效的。
且《招標投標法》的立法目的是規范招投標程序和合同訂立，而并非對招投標行為施加限制。實踐中，招標人與中標人簽訂最初的合同之后，在合同履行過程中，由于種種原因使得客觀情況發生變化，按照原合同不能履行或者履行不能達到理想目的的情況很有可能發生，例如，發生不可抗力、設計變更、地質情況與招標時有重大變化等情況時，只有允許合同變更才是合理的。若法律規定在履行過程中合同不可以變更，必須與招投標文件的規定一致，那么實踐中客觀情況發生變化使得履行合同存在障礙時，后續的工作將無法進行，這顯然與《招標投標法》的立法目的相悖。因此，法律應當明文規定這種變更是合理合法的，并使該條法律條文體現出對合理變更的允許。
然而產生對法律條文真意誤解和適用錯誤的一個重要原因在于條文的表達方式過于模糊，不夠清晰明確，未指明招投標訂立合同內容在一定條件下應可以變更。因此，筆者將在下文探究本條條文應當如何表達。
四、對《招標投標法》第四十六條第一款的修改建議
筆者認為，該條條文第一款的第一句話，即“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”，是不需要進行特別修改的，建議針對該條款第二句話進行修改，修改為“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。
在具體的修改方向上，應當強調在合同履行過程中合同內容在一定條件下可以變更，而不是任何條件下都必須與招標文件和投標文件一致，應當將其拆分成為三個層次：第一層次規定書面合同應當與招標文件和中標人投標文件中的內容一致，不得為了個人利益違背招投標過程中形成的工程條件而另行約定其他條件；第二層次規定招標人和中標人不得簽訂其他的“陰合同”，以“陰陽合同”的方法規避招投標文件中已經形成的條款；第三層次規定在招標文件規定的條件發生變化的情況下，可以對招標投標過程中形成的條件進行變更，用明確的表達來規定合同內容在一定條件下是可以變更的。
具體修改方式為：招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離該合同實質性內容的其他協議。但在合同履行中，招標文件規定的條件發生變化，允許對合同內容進行變更。
作者：何紅鋒 汪派派
（作者單位：南開大學法學院）
來源：《招標采購管理》
《招標投標法》第四十六條第一款規定，“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”此條法律規定意為招標人和中標人之間簽訂的合同須以招投標文件為準，不得背離其招標過程中確定的實質性內容。但在實踐中，合同與招投標文件內容不同的情況時有發生，因此能否將此條視作合同與招投標文件內容背離時認定合同無效的依據，即能否根據本條規定認定在此種情況下應當以招投標文件中設立的條件為準，成了有爭議的問題。
實踐中，經常會在合同履行過程中發生客觀情況的變化，此時需要根據變化情況修改合同內容，例如發生不可抗力、設計變更、地質情況與招標時有重大變化等。此時，根據第四十六條的規定，是否可以訂立變更合同內容的協議，就成了一個重要問題。項目實施過程中，在招標人與投標人之間以及審計、紀檢等行政機關與招標人之間，都有可能發生爭議。當爭議發生時，以合同內容或招投標文件中的內容為準確定招標投標法律關系下的約定內容成了值得探討的問題。實踐中一般會將本條法律規定作為按照招投標文件確定合同內容的依據，在中國裁判文書網以“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”為條件進行查詢，再對查詢結果進行比對可以發現，自2000年至今，全國已有上百起案件在判決中引用了此條內容，在爭議解決中以招投標文件內容為準解決爭議，實質上將與招投標文件內容不符的合同歸于無效。
而導致這樣武斷適用的根本原因是本條法律條文的規定易使人產生上文所述的絕對化的理解，因此，應當在分析此條文適用情況與相關法律依據的基礎上，進一步探究此條法律條文的修改方法。
二、按照招標文件與中標人投標文件訂立合同的法律依據
分析《招標投標法》第四十六條第一款中“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”的規定，需要先從招投標法律的立法目的和意圖來進行理解。筆者認為，設定這樣規定的原因是：在招投標程序中，依據公開、公平、公正的原則，根據招標文件和投標文件確立中標人之后，如果備案合同的簽訂還可以再違背招投標文件，則會損害其他未中標人、第三人的合法權益，甚至會損害國家和集體的公共利益。《招標投標法》的主要適用范圍是針對依法必須招標的項目，而必須進行招標的項目往往涉及公共利益，項目經費也涉及國家和地方財政，因此要求項目建設過程中的各種條件與招投標文件一致是為了避免項目實行過程中招標人和中標人串通勾結，將招投標程序架空，從而危害公共利益。此出發點是《招標投標法》必然的要求，存在對招投標文件和備案合同內容一致性的要求也是合乎法律精神的。
這一精神在國際組織的相關規則中也有體現，《國際復興開發銀行貸款和國際開發協會信貸采購指南》（一般稱為“世行采購指南”）中，“合同的類型和規模”一節項下第2.2條規定，“招標文件中應當明確說明將要簽訂的合同類型，并提供相應合同條款。”（原文為：The bidding documents shall clearly state the type of contract to be entered into and contain the proposed contract provisions appropriate therefor. ）“招標文件”一節項下第2.12 條規定，“投標人應當使用世行發布的標準招標文件，世行可接受投標人對招標文件做出的必要的小范圍的修改，此類修改應放在投標資料表或合同專用條款中。”﹝原文為：Borrowers shall use the appropriate Standard Bidding Documents （SBDs）issued by the Bank with minimum changes, acceptable to the Bank, as necessary to address project-specific conditions. Any such changes shall be introduced only through bid or contract data sheets, or through special conditions of contract, and not by introducing changes in the standard wording of the Bank’s SBDs. ﹞這說明，根據世行規定，招標項目的合同內容來源是招標文件和投標人對招標文件的小范圍修改，在投標人中標后，其最終確定合同的依據與《招標投標法》第四十六條規定一致，為“招標文件和中標人的投標文件”。因此，對于合同依據招標文件和中標人投標文件這一點并無爭議，且這樣規定是對招標人、投標人利益以及公共利益的保護，是招標投標程序必然的要求。
三、合同履行過程中變更合同內容導致與招投標文件內容不一致的處理
（一）第四十六條不得作為不一致合同無效的依據
《招標投標法》第四十六條規定，“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。前文已述，實踐中往往將此規定作為項目合同與招投標文件不一致時，按照招投標文件解決爭議而事實上將項目合同視為無效的依據。而此條法律條文其實并未從字面上對合同效力做出規定，分析此條文，可以得出兩個結論：一是此條規定并未禁止“背離招標文件和中標人投標文件內容的協議”，而是禁止“背離按照招標文件和中標人投標文件所訂立合同中內容的協議”，因此不能直接推導出爭議中當事人提出的協議內容與招投標文件內容不一致時直接以招投標文件為絕對標準；二是在部門法中，對于違法行為的法律后果應當結合本部門法條文的明確規定進行分析。《招標投標法》第五十九條規定，“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。”因此，責令改正和處以罰款是本法中規定的法律后果，而直接適用招投標文件內容為標準確定該法律關系雙方的約定內容，以及將不一致的合同歸于無效，都并非是違反《招標投標法》第四十六條的法律后果。
《合同法》第五十二條規定，“違反法律強制性規定的合同無效”。筆者認為，《招標投標法》第四十六條第一款不屬于強制性規范，不能將第四十六條作為認定合同無效的依據。前文已述，第四十六條第一款的內容實質上是兩個層次的規定，第一個層次即第四十六條第一句的意思是應當按照招投標文件訂立書面合同，但其中“根據”二字并不是所有條款必須與招投標文件一致的意思，筆者認為，可以在招投標文件的基礎上，經過協商進行某些確有必要的調整；而大多數裁判利用第四十六條第二句（即上文提到的分析此條文的第二個層次）作為合同無效的依據，但第二句的真實意思是不得再行訂立與第一句所敘述的合同內容背離的協議。因此實務中很多情形下，根據招投標文件訂立的書面合同與招投標文件本身存在不同，并非后續簽訂了與此份合同不同的另一份協議。況且，即使簽訂了不同于備案合同的另一份協議，根據法律規定，另一份協議本身并不能成為解決爭議的標準，因此其他協議與備案合同不一致時的處理就不存在疑問：根據最高人民法院審判委員會2004 年 10 月 25 日公布、自 2005 年 1 月 1 日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規定可知，“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”這是對于部分工程中存在“陰陽合同”時，應以“陽合同”即備案合同為依據的規定。因此，當備案合同與未經過備案的其他協議發生沖突時，應當以備案合同為準。實務中，第四十六條第一句所述的根據招投標文件簽訂的書面合同往往是備案合同，因此其具有對抗其他種類后續未備案合同的效力，這一點是毋庸置疑的。引發疑問的是當備案合同與招投標文件內容不一致時，應當以何為準？由于上述理由，第四十六條的意思并非是“與招投標文件約定不同的合同一律違法”，而是“不得簽訂與以招投標文件為依據的書面合同不同的其他協議”，因此此條并非對“簽訂的合同不得與招標投標文件內容不一致”的強制性規定，不能成為《合同法》中合同無效的依據。
而實務中，慎用合同無效一向是最高院的審判立場。最高院認為，“鼓勵交易是《合同法》的重要精神，要謹慎正確地認定合同無效。”因此，直接依據《招標投標法》第四十六條認定合同無效，并非是解決當事雙方爭議的最好方法。
綜合以上觀點，筆者認為，不能以《招標投標法》第四十六條為依據直接認定以招投標文件內容為準確定雙方約定內容，也不能以此為依據認定不一致的合同無效。
（二）對不一致合同產生原因的探究和分析
在實踐中，一個項目在招投標和后續談判過程有可能形成三種合同：第一種是招投標過程中，以招標文件為要約邀請，投標文件為要約，而確定中標人為承諾的事實合同關系，這種合同關系一般是一個招投標項目對核心內容的約定；第二種是根據招投標文件確定的并按照法律規定進行備案的合同，也就是我們常說的“備案合同”，在事實合同的基礎上，備案合同實質上是對事實合同的書面表達，而并非雙方合同關系的成立標志；第三種是未經過備案的，當事人雙方協商訂立的其他協議。
根據前文論述，備案合同作為招投標雙方經過招標程序之后訂立的合同，應當是以招標文件和中標人投標文件為依據訂立的。由于學界通常認為招標文件屬于要約邀請，投標文件屬于要約，而確定中標人則是做出承諾的過程，因此在確定中標人時招標人與中標人之間的建設工程合同就已經成立，備案合同只是對已成立的事實合同的書面表達。實踐中出現的合同與招投標文件內容不同的情形可以分為三種：一為合同表達錯誤導致的內容不一致；二為沒有合理合法原因，招標人和中標人對招投標文件中的某些實質性約定內容私自變更；三為基于某些合理合法的客觀原因，招標人和中標人協商對招投標文件中的某些實質性約定進行變更（這三種情形的探討都基于出現不一致的是實質性條款，而對于實質性條款的范圍不在本文探討范圍之內）。
第一種情形下，應當以探求真意為原則，通過確定招投標文件的約定內容為當事雙方的真實意思表示而確定應當以招投標文件內容為準；第二種情形和第三種情形下，由于實質性內容發生了變更，因此備案合同不能再僅僅看作是招投標過程確定的事實合同的書面表達，而是在原有事實合同之后經過第二次要約承諾進行的合同條款實質性變更。
在第二種情形下，如果招標人與中標人更改招投標文件中的約定并非基于合理合法的原因，那么能夠推導出的必然結論是其雙方是出于某些利益的考慮對之前已經在招投標過程中確定的條件進行變更，由于不存在變更的法定理由，是一次不合法的變更，在依法必須招標的項目的語境下已經構成了對公共利益的損害。根據《合同法》第五十二條規定，惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同無效，因此此類合同極有可能被認定為無效合同，最終仍然以招投標文件中的約定為準。
第三種情形下，招標人和中標人出于客觀情況發生變化等法定的合同變更條件變更合同，此時可以適用《合同法》關于合同變更的有關條款。例如《關于適用》〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》關于情勢變更的規定明確，“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”因此，當經過招投標程序后，在合同履行過程中出現情勢變更的情形，雙方當事人依照法律規定可以變更合同條款，這種變更就是合法的。與此相類似的，例如發生不可抗力、設計變更、地質情況與招標時有重大變化等其他合理合法情形下，雙方當事人擁有變更合同條款的權利，而在依此變更后如果發生爭議，也不應當依據《招標投標法》第四十六條認定合同無效。
因此，在實踐中應當對導致雙方約定與實踐不一致的合同進行具體分析，確定其背離招投標文件的原因，根據不同原因進行不同方式的處理。
（三）結論
以上（一）和（二）是對《招標投標法》第四十六條在我國現行法律體系下表達內容的探究，筆者分析得出的結論是：《招標投標法》第四十六條并非表達“在合同和招投標文件內容不一致時無條件地認定以招投標文件內容為準”的意思，實務界中對于第四十六條在此種情形下的絕對化適用是對本條的一種誤解。其表達的真實意思是：應當根據招標文件和中標人投標文件的要求訂立書面合同，其在招投標文件過程中已經形成的要約和承諾使合同成立，而訂立的書面合同是對已成立合同的書面表達，當合同與招投標文件出現非筆誤所導致的不同、不一致，或在履行中由于合同履行的條件發生變化使得招標人與中標人又訂立了其他合同時，該變更合同的行為是有效的。
且《招標投標法》的立法目的是規范招投標程序和合同訂立，而并非對招投標行為施加限制。實踐中，招標人與中標人簽訂最初的合同之后，在合同履行過程中，由于種種原因使得客觀情況發生變化，按照原合同不能履行或者履行不能達到理想目的的情況很有可能發生，例如，發生不可抗力、設計變更、地質情況與招標時有重大變化等情況時，只有允許合同變更才是合理的。若法律規定在履行過程中合同不可以變更，必須與招投標文件的規定一致，那么實踐中客觀情況發生變化使得履行合同存在障礙時，后續的工作將無法進行，這顯然與《招標投標法》的立法目的相悖。因此，法律應當明文規定這種變更是合理合法的，并使該條法律條文體現出對合理變更的允許。
然而產生對法律條文真意誤解和適用錯誤的一個重要原因在于條文的表達方式過于模糊，不夠清晰明確，未指明招投標訂立合同內容在一定條件下應可以變更。因此，筆者將在下文探究本條條文應當如何表達。
四、對《招標投標法》第四十六條第一款的修改建議
筆者認為，該條條文第一款的第一句話，即“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”，是不需要進行特別修改的，建議針對該條款第二句話進行修改，修改為“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。
在具體的修改方向上，應當強調在合同履行過程中合同內容在一定條件下可以變更，而不是任何條件下都必須與招標文件和投標文件一致，應當將其拆分成為三個層次：第一層次規定書面合同應當與招標文件和中標人投標文件中的內容一致，不得為了個人利益違背招投標過程中形成的工程條件而另行約定其他條件；第二層次規定招標人和中標人不得簽訂其他的“陰合同”，以“陰陽合同”的方法規避招投標文件中已經形成的條款；第三層次規定在招標文件規定的條件發生變化的情況下，可以對招標投標過程中形成的條件進行變更，用明確的表達來規定合同內容在一定條件下是可以變更的。
具體修改方式為：招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離該合同實質性內容的其他協議。但在合同履行中，招標文件規定的條件發生變化，允許對合同內容進行變更。
作者：何紅鋒 汪派派
（作者單位：南開大學法學院）
來源：《招標采購管理》
