中標(biāo)無效≠中標(biāo)結(jié)果無效
某地財(cái)政部門在處理一起政府采購?fù)对V案件時(shí)，發(fā)現(xiàn)評(píng)標(biāo)委員會(huì)在評(píng)標(biāo)時(shí)未按照招標(biāo)文件的要求扣分，違反了《政府采購法實(shí)施條例》（以下簡稱《條例》）第四十一條的規(guī)定，根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部第18號(hào)令，以下簡稱18號(hào)令）第七十七條、第八十二條，決定中標(biāo)無效，責(zé)令采購人重新進(jìn)行招標(biāo)。
投訴處理決定發(fā)布后，引發(fā)了部分業(yè)內(nèi)人士的質(zhì)疑，主要涉及四方面問題：第一，評(píng)標(biāo)委員會(huì)未按招標(biāo)文件的要求扣分，應(yīng)判定中標(biāo)結(jié)果無效還是中標(biāo)無效？第二，中標(biāo)結(jié)果無效就是中標(biāo)無效嗎？第三，18號(hào)令第八十二條如何適用？第四，因評(píng)標(biāo)委員會(huì)評(píng)審錯(cuò)誤導(dǎo)致中標(biāo)結(jié)果無效，就應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)嗎？
分析
評(píng)標(biāo)錯(cuò)誤導(dǎo)致中標(biāo)結(jié)果無效
關(guān)于第一個(gè)問題，筆者認(rèn)為，評(píng)標(biāo)錯(cuò)誤導(dǎo)致中標(biāo)結(jié)果無效，而不是中標(biāo)無效。
本案中，財(cái)政部門在處理投訴過程中，發(fā)現(xiàn)評(píng)標(biāo)委員會(huì)未按照招標(biāo)文件要求評(píng)標(biāo)，該扣分的沒有扣分，導(dǎo)致評(píng)標(biāo)錯(cuò)誤。采購實(shí)踐中，這種情況比較常見，由此引起的采購項(xiàng)目該如何處理，則沒有統(tǒng)一、明確的答案。本案中，財(cái)政部門援引了18號(hào)令第七十七條、第八十二條的規(guī)定來處理，屬適用法律錯(cuò)誤。
18號(hào)令第七十七條第一款明確，“評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員有下列行為之一的，責(zé)令改正，給予警告，可以并處1千元以下的罰款：……（五）未按招標(biāo)文件規(guī)定的評(píng)標(biāo)方法和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)標(biāo)的。”其第二款進(jìn)一步明確，“上述行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)結(jié)果無效”。就嚴(yán)格的文字表述來看，根據(jù)該條，本案必須依法認(rèn)定中標(biāo)結(jié)果無效，而不是中標(biāo)無效。
18號(hào)令第八十二條則明確，“有本辦法規(guī)定的中標(biāo)無效情形的，由同級(jí)或其上級(jí)財(cái)政部門認(rèn)定中標(biāo)無效。中標(biāo)無效的，應(yīng)當(dāng)依照本辦法規(guī)定從其他中標(biāo)人或者中標(biāo)候選人中重新確定，或者依照本辦法重新進(jìn)行招標(biāo)。”可以看出，該條是對(duì)中標(biāo)無效情形的處理，而不是對(duì)中標(biāo)結(jié)果無效的處理，故不能根據(jù)這一條款來處理本案中中標(biāo)結(jié)果無效的情形。
中標(biāo)結(jié)果無效并非中標(biāo)無效
查閱政府采購法律法規(guī)、規(guī)范性文件可知，中標(biāo)結(jié)果無效與中標(biāo)無效是兩個(gè)不同的概念，二者出自不同的法條，且在適用主體、適用條件等方面存在差異。
具體說來，關(guān)于中標(biāo)結(jié)果無效的規(guī)定有以下幾條：
第一，《條例》第七十一條第一款明確，有《政府采購法》第七十一條、第七十二條規(guī)定的違法行為之一，影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果的，依照下列規(guī)定處理：……（二）已確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商但尚未簽訂政府采購合同的，中標(biāo)或者成交結(jié)果無效，從合格的中標(biāo)或者成交候選人中另行確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商；沒有合格的中標(biāo)或者成交候選人的，重新開展政府采購活動(dòng)。
第二，18號(hào)令第七十七條明確，評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員有下列行為之一的，責(zé)令改正，給予警告，可以并處1千元以下的罰款：
（一）明知應(yīng)當(dāng)回避而未主動(dòng)回避的；
（二）在知道自己為評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員身份后至評(píng)標(biāo)結(jié)束前的時(shí)段內(nèi)私下接觸投標(biāo)供應(yīng)商的；
（三）在評(píng)標(biāo)過程中擅離職守，影響評(píng)標(biāo)程序正常進(jìn)行的；
（四）在評(píng)標(biāo)過程中有明顯不合理或者不正當(dāng)傾向性的；
（五）未按招標(biāo)文件規(guī)定的評(píng)標(biāo)方法和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)標(biāo)的。
上述行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)結(jié)果無效。
關(guān)于中標(biāo)無效的規(guī)定有以下幾條：
第一，《政府采購法》第七十七條明確，供應(yīng)商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
（一）提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的；
（二）采取不正當(dāng)手段詆毀、排擠其他供應(yīng)商的；
（三）與采購人、其他供應(yīng)商或者采購代理機(jī)構(gòu)惡意串通的；
（四）向采購人、采購代理機(jī)構(gòu)行賄或者提供其他不正當(dāng)利益的；
（五）在招標(biāo)采購過程中與采購人進(jìn)行協(xié)商談判的；
（六）拒絕有關(guān)部門監(jiān)督檢查或者提供虛假情況的。
供應(yīng)商有前款第（一）至（五）項(xiàng)情形之一的，中標(biāo)、成交無效。
第二，《條例》第七十一條第二款明確，政府采購當(dāng)事人有其他違反《政府采購法》或者本條例規(guī)定的行為，經(jīng)改正后仍然影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果或者依法被認(rèn)定為中標(biāo)、成交無效的，依照前款規(guī)定處理。
第三，《條例》第七十二條明確，供應(yīng)商有下列情形之一的，依照《政府采購法》第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責(zé)任：
（一）向評(píng)標(biāo)委員會(huì)、競爭性談判小組或者詢價(jià)小組成員行賄或者提供其他不正當(dāng)利益；
（二）中標(biāo)或者成交后無正當(dāng)理由拒不與采購人簽訂政府采購合同；
（三）未按照采購文件確定的事項(xiàng)簽訂政府采購合同；
（四）將政府采購合同轉(zhuǎn)包；
（五）提供假冒偽劣產(chǎn)品；
（六）擅自變更、中止或者終止政府采購合同。
供應(yīng)商有前款第一項(xiàng)規(guī)定情形的，中標(biāo)、成交無效。評(píng)審階段資格發(fā)生變化，供應(yīng)商未依照本條例第二十一條的規(guī)定通知采購人和采購代理機(jī)構(gòu)的，處以采購金額5‰的罰款，列入不良行為記錄名單，中標(biāo)、成交無效。
第四，18號(hào)令第七十四條明確，投標(biāo)人有下列情形之一的，處以政府采購項(xiàng)目中標(biāo)金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)，并予以公告，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
（一）提供虛假材料謀取中標(biāo)的；
（二）采取不正當(dāng)手段詆毀、排擠其他投標(biāo)人的；
（三）與招標(biāo)采購單位、其他投標(biāo)人惡意串通的；
（四）向招標(biāo)采購單位行賄或者提供其他不正當(dāng)利益的；
（五）在招標(biāo)過程中與招標(biāo)采購單位進(jìn)行協(xié)商談判、不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)文件訂立合同，或者與采購人另行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的；
（六）拒絕有關(guān)部門監(jiān)督檢查或者提供虛假情況的。
投標(biāo)人有前款第（一）至（五）項(xiàng)情形之一的，中標(biāo)無效。
對(duì)比上述法條可以看出，僅在供應(yīng)商（投標(biāo)人）存在違法行為時(shí)，才會(huì)出現(xiàn)中標(biāo)無效的規(guī)定；在采購人、采購代理機(jī)構(gòu)和評(píng)標(biāo)委員會(huì)存在違法行為時(shí)，則規(guī)定中標(biāo)結(jié)果無效。政府采購法律法規(guī)對(duì)中標(biāo)無效和中標(biāo)結(jié)果無效的規(guī)定區(qū)分得比較清楚，二者并非一回事，不能混為一談。
18號(hào)令第八十二條的規(guī)定與其上位法存在沖突，早已失效
如前所述，《條例》第七十一條第二款已對(duì)中標(biāo)無效作出明確規(guī)定，即政府采購當(dāng)事人有其他違反《政府采購法》或者本條例規(guī)定的行為，經(jīng)改正后仍然影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果或者依法被認(rèn)定為中標(biāo)、成交無效的，依照前款規(guī)定處理。此處的“依照前款規(guī)定”系第七十一條第一款，而該款內(nèi)容與18號(hào)令第八十二條完全不同。兩者存在的沖突和矛盾表現(xiàn)為：18號(hào)令第八十二條規(guī)定，中標(biāo)無效的，可以重新確定中標(biāo)人，也可以重新招標(biāo)，兩者可選其一；《條例》第七十一條則規(guī)定先在合格的中標(biāo)或成交候選人中重新確定中標(biāo)供應(yīng)商，若沒有合格的中標(biāo)或成交候選人的，才重新招標(biāo)。
從法律效力上看，18號(hào)令是財(cái)政部規(guī)章，《條例》是國務(wù)院行政法規(guī)。根據(jù)《立法法》第七十九條，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。《條例》是18號(hào)令的上位法，而18號(hào)令第八十二條關(guān)于中標(biāo)無效的規(guī)定與《條例》上述規(guī)定存在沖突，該條已失效，再依據(jù)18號(hào)令第八十二條來處理中標(biāo)無效的情形，屬適用法律錯(cuò)誤。
中標(biāo)結(jié)果無效，并不必然重新招標(biāo)
中標(biāo)結(jié)果無效，就應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)嗎？筆者對(duì)此持否定觀點(diǎn)。中標(biāo)結(jié)果無效，若同時(shí)有其他合格的中標(biāo)或成交候選人的，應(yīng)另外確定中標(biāo)人；若沒有合格的中標(biāo)或成交候選人的，才應(yīng)重新組織招標(biāo)。
評(píng)標(biāo)委員會(huì)錯(cuò)誤評(píng)標(biāo)的，屬于中標(biāo)結(jié)果無效。本案中，評(píng)標(biāo)委員會(huì)未按照招標(biāo)文件的要求評(píng)標(biāo)，導(dǎo)致中標(biāo)結(jié)果無效。18號(hào)令未規(guī)定中標(biāo)結(jié)果無效的情形該如何處理，其第八十二條僅規(guī)定了對(duì)中標(biāo)無效情形的處理方式，而并非針對(duì)中標(biāo)結(jié)果無效。此時(shí)，應(yīng)適用《條例》第七十一條第二款，即已確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商但尚未簽訂政府采購合同的，中標(biāo)或者成交結(jié)果無效，從合格的中標(biāo)或者成交候選人中另行確定中標(biāo)或者成交供應(yīng)商；沒有合格的中標(biāo)或者成交候選人的，重新開展政府采購活動(dòng)。
綜上，《條例》第七十一條提供了對(duì)中標(biāo)結(jié)果無效如何處理的法律依據(jù)，應(yīng)按照該條來處理本案中因評(píng)標(biāo)錯(cuò)誤導(dǎo)致中標(biāo)結(jié)果無效的招標(biāo)項(xiàng)目。
